Le cryptoactif : un vide juridique inquiétant

**Note : La forme masculine utilisée dans cet article désigne aussi bien les femmes que les hommes.

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Bitcoin : le tout premier cryptoactif apparu en 2009 [1]. Au moment de son entrée sur le marché, il a une valeur de 0,06 CAD [2]. Huit ans plus tard, sa valeur atteint plus de 19 000 CAD. C’est alors que l’intérêt pour Blockchain, la technologie responsable de la création de ce cryptoactif, intéresse de plus en plus d’entrepreneurs [3]. En date d’aujourd’hui, Forbes estime l’existence d’environ 22 932 cryptoactifs différents sur le marché [4]. Dans l’esprit d’encadrer la présence soudaine et progressive de ce produit financier, les autorités responsables de l’encadrement de leur entrée sur le marché financier, dont l’Autorité des marchés financiers (ci-après « AMF »), se retrouvent dans une course contre la montre. Dans cette optique, le présent article abordera les développements récents concernant la règlementation des cryptoactifs sur le marché des capitaux.

 

 

Le cryptoactif

Le cryptoactif est le produit d’une Blockchain propre à celui-ci. Plus particulièrement, la Blockchain est un registre enregistré et synchronisé simultanément sur un réseau de plusieurs ordinateurs qui évolue par l'ajout de nouvelles informations préalablement validées par l'ensemble du réseau et destinées à ne jamais être modifiées ou supprimées [5]. Cette technologie permet de créer des cryptoactifs prenant la forme de cryptomonnaies ou de jetons [6]. La cryptomonnaie est créée à partir de son propre réseau Blockchain. Émanant directement de la chaine de son réseau Blockchain, cette monnaie cryptographique peut être utilisée comme monnaie traditionnelle dès lors qu’une personne l’accepte à titre de paiement [7].

 

Lorsque les cryptoactifs prennent la forme d’un jeton, ces derniers sont créés au-dessus d’une Blockchain. Autrement dit, le jeton est créé au-dessus d’une chaine d’un réseau Blockchain déjà existant [8]. En outre, les jetons peuvent être utilisés pour acquérir un produit sous-jacent, qu’il s’agisse d’un actif physique, comme un immeuble ou une œuvre d’art réelle, ou d’un actif numérique, comme un logiciel d’application ou une œuvre d’art digitale [9]. En tout état de cause, certains cryptoactifs supposent donc un dépôt d’argent pour l’échange d’un bien ou dans l’expectative d’un profit remis par l’entreprise à laquelle le cryptoactif est rattaché. Dans ces circonstances, c’est à ce moment que le cryptoactif peut possiblement être visé par le droit des valeurs mobilières.

 

 

La valeur mobilière

Le législateur québécois prévoit le champ d’application de la Loi sur les valeurs mobilières (ci-après « LVM ») au premier article de cette dernière et, par le fait même, semble circonscrire ce qu’est une valeur mobilière [10]. Néanmoins, bien que cette disposition énumère diverses formes d’investissements qui se qualifient de valeurs mobilières, cette liste est non exhaustive [11]. Pour cette raison, considérant l’évolution constante des marchés financiers et l’apparition de nouveaux instruments monétaires modernisés, tel le cryptoactif, cet article est constamment confronté à des débats auprès des tribunaux [12].

 

Dans l’intention de qualifier un outil financier de valeur mobilière, les tribunaux suggèrent avant tout une interprétation large et souple de la notion de « valeur mobilière » [13]. Cette notion doit refléter la grande variété des outils financiers qui existent sur le marché et doit permettre d’inclure de nouveaux instruments [14]. Dans ces cas, il est dicté de procéder en considérant les faits ainsi que le mode d’opération de l’affaire pour en saisir la réalité économique [15]. Il faut également analyser la jurisprudence de même que la législation applicable en mettant l’accent sur le fond plutôt que sur la forme [16]. Par conséquent, même dans le cas où l’objet d’un contrat ne semble pas, à première vue, concerner le droit des valeurs mobilières, le mode de fonctionnement du contrat pourrait faire en sorte qu’il s’agisse d’un contrat de placement assujetti à la Loi sur les valeurs mobilières [17].

 

 

L’intérêt du législateur en valeur mobilière pour les cryptoactifs

L’AMF, par l’entremise de son pouvoir d’administration octroyé par la LVM, a deux missions principales : celle de favoriser le bon fonctionnement du marché des valeurs mobilières et celle d’assurer la protection des épargnants contre les pratiques déloyales, abusives et frauduleuses [18]. Pour ce faire, l’AMF met en œuvre trois techniques de règlementation liées à l’information, à l’inscription et à la discrétion [19].

 

En premier lieu, la technique relative à l’information s’exerce par l’obligation de toute personne qui entend procéder au placement d’une valeur mobilière d’établir un prospectus [20]. Au sens de la LVM, le placement fait allusion, par exemple, à l’action de l’émetteur de rechercher ou de trouver des souscripteurs ou des acquéreurs pour ses titres [21]. Le placement peut également suggérer le fait pour un preneur ferme de rechercher ou de trouver des acquéreurs de titres qui ont fait l’objet de prise ferme [22]. Notons que la prise ferme suppose pour un intermédiaire financier ou un courtier en valeurs mobilières de s’engager à la souscription de l’ensemble des titres auprès de l’émetteur avant que ceux-ci ne soient offerts au public [23]. Or, dans ce cas, il incombe à l’émetteur, et non au preneur ferme, d’établir le prospectus [24]. Considérant qu’il est le seul à posséder les informations qui se retrouvent dans le prospectus, cette responsabilité qui lui incombe est tout à fait raisonnable. Il s’agit de l’établissement d’un document qui comprend un exposé complet, véridique et clair de tous les faits importants ayant trait aux titres qui seront émis [25]. D’ailleurs, ce document vise à renseigner les investisseurs et leurs représentants, afin de les guider dans leur prise de décisions en vue de placements éclairés [26].

 

En deuxième lieu, la technique relative à l’inscription est mise en œuvre par l’obligation pour toute personne, agissant à titre de courtier, de conseiller ou de gestionnaire de fonds d’investissement, d’être inscrite auprès de l’AMF à ce titre [27]. Il en est de même pour toute personne qui agit à titre de conseiller ou de courtier de manière accessoire [28].

 

En troisième lieu, la technique relative à la discrétion fait référence aux pouvoirs de l’AMF de dispenser certaines personnes des obligations prévues par la LVM ou de désigner une personne comme étant assujettie à la LVM [29]. Ces pouvoirs doivent être exercés dans l’intérêt du public [30]. Celui-ci ne se limite pas au traitement équitable des investisseurs, mais couvre également l’efficacité des marchés [31].

 

Quoiqu’il en soit, les émissions de cryptomonnaies sont une occasion pour les entreprises de réunir des capitaux, et pour les investisseurs, d’accéder à une gamme plus large d’investissements. Pour les autorités des marchés financiers, de telles pratiques entraînent des préoccupations quant à la protection des investisseurs contre des pratiques déloyales ou des stratagèmes illégaux [32]. Conséquemment, dès lors qu’un outil financier se qualifie de valeur mobilière, l’émetteur est soumis aux obligations de la LVM, à moins d’être assujetti à une dispense.

 

 

Valeur mobilière dans le marché primaire

Le marché des valeurs mobilières, un segment des marchés des capitaux, se divise en deux segments : le marché primaire et le marché secondaire [33]. Le marché primaire concerne la vente de valeurs mobilières auprès d’investisseurs par les émetteurs [34].

 

En matière de cryptoactifs, il est question des premières émissions des cryptomonnaies (les « PEC ») (appelées initial coin offerings ou ICO en anglais) et des premières émissions d’un jeton (les « PEJ ») (appelées initial token offerings ou ITO en anglais) [35]. Afin de déterminer si ces émissions sont assujetties au droit des valeurs mobilières, les entreprises émettrices doivent déterminer si leur produit est un titre [36].

 

D’une part, il faut tenir compte du fait que chaque PEC ou PEJ est différente. De ce fait, chacune d’entre elles doit être évaluée différemment compte tenu de ses caractéristiques particulières [37]. Une émission de jetons pourrait être considérée comme une offre de valeur mobilière si l’émission ou les jetons émis sont des titres visés par une ou plusieurs des formes d’investissements incluses dans la définition de titre à l’article premier de la LVM [38]. Il en est de même lorsque cette émission concerne une forme d’investissement qui est un titre non visé par la liste exclusive des catégories de titres énumérées [39].

 

D’une autre part, une PEC ou une PEJ constitue une offre de valeurs mobilières si elle se qualifie d’un placement de contrat d’investissement [40]. Un critère d’origine américaine, tiré de l’affaire SEC v. W.J. Howie, puis repris par les tribunaux canadiens dans les années 1970, permet d’établir l’existence d’un contrat d’investissement [41]. Pour ce faire, il faut se demander s’il s’agit d’un investissement financier dans une entreprise commune, dont les profits proviennent uniquement du fruit du labeur de tiers [42]. La notion d’entreprise commune fait référence au fait que le sort de l’investisseur est lié et subordonné aux fruits du labeur de ceux l’ayant incité à investir, ainsi qu’à ceux des tiers. Il y aurait donc une communauté d’intérêts entre l’investisseur et le promoteur [43].  Bref, lorsque la réponse à cette interrogation est positive, il s’agit d’un contrat d’investissement et le droit des valeurs mobilières devient applicable.

 

Enfin, en 2018, le personnel de l’Autorité canadienne en valeurs mobilières (ci-après « ACVM ») s’est aussi prononcé sur le sort des jetons, émis par les entreprises, qui servent principalement à l’utilisation d’un logiciel [44]. Pour éviter toute ambiguïté, l’ACVM rappelle que, dans ces cas, la présence d’une expectative de profit fait en sorte qu’il faut considérer ces émissions comme des émissions de titres [45]. Ces entreprises émettrices sont donc assujetties au droit des valeurs mobilières, à moins de bénéficier d’une dispense.

 

 

Valeur mobilière dans le marché secondaire

Tel que mentionné antérieurement, le marché des valeurs mobilières est un marché qui se divise en deux segments : le marché primaire et le marché secondaire. De son côté, le marché secondaire des valeurs mobilières concerne les plateformes de négociation de titres [46].

 

En matière de cryptoactifs, il est question de plateformes de négociation de cryptoactifs comme CoinSmart, Netcoins, Bitbuy ou Wealthsimple. Avant tout, il est important de noter que le droit des valeurs mobilières ne s’applique pas aux opérations effectuées sur les cryptoactifs dans le marché secondaire lorsque l’on admet que ceux-ci ne sont pas initialement considérés comme des titres dans le marché primaire [47]. En revanche, les opérations sur des cryptoactifs qualifiés de titres sur le marché primaire ne se qualifient pas nécessairement ou systématiquement comme des opérations sur un titre assujetties au droit des valeurs mobilières dans le marché secondaire [48].

 

En effet, le droit des valeurs mobilières ne s’applique que dans les cas où la plateforme confère à ses utilisateurs des droits de propriété sans livrer immédiatement le cryptoactif [49] La livraison immédiate dépend des circonstances propres à chaque affaire et est déterminée en fonction des réalités économiques de la relation entre la plateforme et son utilisateur [50]. L’AVCM a récemment établi deux critères cumulatifs à cet égard. Le premier stipule qu’il y a livraison immédiate si la plateforme transfère immédiatement le cryptoactif sans nécessiter d’autres interactions ni conserver de sûreté ou de droit légal sur le titre [51]. Le deuxième critère prévoit également qu'il y a livraison immédiate si, après la livraison, l'acquéreur n'est pas exposé à un risque de crédit, de fraude ou d'inexécution [52]. À l'heure actuelle, douze plateformes de négociation de cryptoactifs sont enregistrées auprès de l’Autorité des marchés financiers du Québec [53].

 

 

Conclusion

Pour l'instant, l'AMF continue son offensive à l’encontre des entreprises qui exploitent des plateformes de négociation de cryptoactifs sans se conformer aux obligations de la LVM auxquelles elles sont assujetties. Conséquemment, de plus en plus de dossiers sont portés devant les tribunaux dans le but d'obtenir des précisions quant à l’application du droit des valeurs mobilières relativement à une émission ou à une opération sur un cryptoactif quelconque [54].

 

En l'absence d'une règlementation s’appliquant sans équivoque aux nouvelles formes d'investissements numériques, les tribunaux se voient contraints d'appliquer des critères établis dans les années 1970. Néanmoins, certains peuvent estimer que ces critères sont complètement dépassés par l'évolution de la technologie. La situation est donc à suivre pour voir si le législateur est à pied d’œuvre de règlementer ces nouvelles formes d'investissement de manière plus efficace.

 

 

 

 

 

 

 

Sources

1. Bernard MARR, « A Short History Of Bitcoin And Crypto Currency Everyone Should Read », Forbes, 6 décembre 2017, en ligne :  <https://www.forbes.com/sites/bernardmarr/2017/12/06/a-short-history-of-bitcoin-and-crypto-currency-everyone-should-read/?sh=c572f623f279> (consulté le 10 novembre 2023).

2. Lewis POPOVSKI et George SOUSSOU, « A Brief History Of Blockchain », LegalTech, 14 mai 2018, en ligne : <https://pbwt2.gjassets.com/content/uploads/2018/05/010051804-Patterson2.pdf> (consulté le 10 novembre 2023).

3. Id.  

4. Michael ADAMS, « Different Types Of Cryptocurrencies », Forbes Advisor, 15 mars 2023, en ligne : <https://www.forbes.com/advisor/investing/cryptocurrency/different-types-of-cryptocurrencies/> (consulté le 10 novembre 2023).

5. Aaron BROVERMSAN, « What Is Blockchain », Forbes Advisor, 22 juillet 2022, en ligne : <https://www.forbes.com/advisor/ca/investing/cryptocurrency/what-is-blockchain/> (consulté le 10 novembre 2023).

6. M. ADAMS, préc., note 4.

7. Kelly MAIN, « How To Accept Bitcoin As A Business », Forbes, 4 janvier 2023, en ligne : <https://www.forbes.com/advisor/business/accept-bitcoin-business/> (consulté le 10 novembre 2023).

8. M. ADAMS, préc., note 4.

9. Id.

10. Loi sur les valeurs mobilières, RLRQ, c.V-1.1, art. 1.

11. Géoneu enr. (société en nom collectif) et als., (1992) 23 B.C.V.M.Q.

12. Autorité des marchés financiers c. XT.com Exchange, 2023 QCTMF 62.

13. Géoneu enr., préc., note 11.

14. Autorité des marchés financiers c. F.D. de Leeuw & Associés inc., 2009 QCBDRVM 65.

15. Corporation Première Équité Inc. (1987) 18 B.C.V.M.Q. 22, p. 4.

16. Id.

17. Id.

18. Loi sur les valeurs mobilières, préc., note 10, art. 276.

19. Jean-François BERNIER, Notes du cours DRT 560 (Droit des valeurs mobilières), Sherbrooke, 2023.

20. Loi sur les valeurs mobilières, préc., note 10, art. 11 al. 1.

21. Id., art. 5.

22. Id.

23. INSTITUT CANADIEN DES COMPATBLES AGRÉÉS, Dictionnaire de la compatibilité et de la gestion financière, « Prise ferme », en ligne : <https://vitrinelinguistique.oqlf.gouv.qc.ca/fiche-gdt/fiche/502070/prise-ferme> (consulté le 10 novembre 2023).

24. Loi sur les valeurs mobilières, préc., note 10, art. 11 al. 2.

25. Kerr c. Daniel Leather Inc., 2007 CSC 44.

26. Id.

27. Loi sur les valeurs mobilières, préc., note 10, art. 148.

28. Id., art. 149.

29. Id., art. 263.

30. Id., art. 316.

31. Committee for The Equal Treament of Absestos Minority Shareholders c. Ontario (Commission des valeurs mobilières), [2001] 2 R.C.S. 132.

32. AUTORITÉ CANADIENNE DES VALEURS MOBILIÈRES, Indications à l’intention des plateformes de négociations de cryptoactifs : Conformité aux obligations règlementaires, Avis 21-329 du personnel des ACVM, Canada, Sa Majesté la Reine du chef du Canada, 2021.

33. J.-F.BERNIER, préc., note 19.

34. Id.

35. AUTORITÉ CANADIENNE DES VALEURS MOBILIÈRES, Les émissions de cryptomonnaie, Avis 46-207 du personnel des ACVM, Canada, Sa Majesté la Reine du chef du Canada, 2017.

36. Id.

37. Id.

38. Id.

39. Id.

40. Id.

41. Pacific Coast Coin Exhange of Canada c. Ontarios Securities Commissions, [1978] 2 R.C.S. 112.

42. Id.

43. Id.

44. AUTORITÉ CANADIENNE DES VALEURS MOBILIÈRES, Incidences de la législation en valeurs mobilières sur les émissions de jetons, Avis 46-308 du personnel des ACVM, Canada, Sa Majesté la Reine du chef du Canada, 2018, p. 4.

45. Id.

46. J.-F. BERNIER, préc., note 19.

47. AUTORITÉ CANADIENNE DES VALEURS MOBILIÈRES, Indications sur l’application de la législation en valeurs mobilières aux entités facilitant la négociation de cryptoactifs, Avis 21-327 du personnel des ACVM, Canada, Sa Majesté la Reine du chef du Canada, 2020, p. 2.

48. Id., p. 3.

49. Id., p. 5.

50. Id.

51. Id., p. 7.

52. Id.

53. Afin de voir les plateformes de cryptoactifs inscrites auprès de l’AMF : AUTORITÉ DES MARCHÉS FINANCIERS, « Plateformes de négociation de cryptoactifs », en ligne : <https://lautorite.qc.ca/grand-public/registres/plateformes-de-negociation-de-cryptoactifs#:~:text=Plateformes%20inscrites%20auprès%20de%20l%27Autorité&text=Simply%20Digital%20Technologies%20Inc.&text=Coinsquare%20Capital%20Markets%20Ltd.&text=Hibit%20Technology%20Ltd.&text=Netcoins%20Inc> (consulté le 10 novembre 2023).

54. À titre d’exemple : Autorité des marchés financiers c. XT.com Exchange, préc., note 12.

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Source de l'image : https://www.britannica.com/money/top-crypto-exchanges.