L’effet du « stealthing » sur le consentement à l’acte sexuel

Qu’est-ce que le « stealthing »?  Il s’agit du retrait furtif du préservatif lors d’une relation sexuelle [1]. Cette pratique qui prend de l’ampleur dans notre société affecte nécessairement le système judiciaire. Plus précisément, elle amène les tribunaux à se pencher davantage sur ce qu’est le consentement à l’acte sexuel. En effet, le « stealthing » entraîne divers questionnements quant à cet aspect essentiel d’une relation sexuelle. Cet article a pour but de démystifier ce qu’est le consentement en droit canadien ainsi que de l’analyser sous la loupe du droit criminel. De plus, un examen de l’effet du « stealthing » sur le consentement sera abordé.

 

La nature législative du consentement

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La présence du consentement est ce qui distingue une relation sexuelle d’une agression sexuelle. En matière civile, le consentement peut être défini comme étant un simple accord de volonté entre deux ou plusieurs parties [2].  Sa définition devient plus complexe en matière criminelle, plus précisément lorsqu’elle est utilisée dans le but de distinguer un acte sexuel d’une agression. En droit canadien, le Code criminel [3] prévoit l’infraction d’agression sexuelle à son article 271. L’infraction de voies de fait, au sens du paragraphe 265(1) C.cr., est prévue à l’art. 271 C.cr.  Ce qui distingue l’agression sexuelle des simples voies de fait est l’atteinte à l’intégrité sexuelle d’un individu [4]. Simplement expliqué par le Code criminel à l’article 273, le consentement constitue l’accord volontaire à la relation sexuelle. L’analyse du consentement se fait en deux étapes [5]. La première est subjective : il convient d’établir si l’individu, dans les faits, a effectivement donné son consentement à l’acte. Cet examen inclut aussi l’analyse de la capacité à consentir. La deuxième étape du test est objective : le tribunal s’assure que le consentement donné est valide en droit, c’est-à-dire qu’il n’est pas vicié par les différents facteurs énoncés aux articles 265(3) et 273.1 C.cr. De ce fait, pour qu’il y ait une agression sexuelle, il doit y avoir absence de consentement lors de l’acte sexuel ou une incapacité à consentir [6]. Il est essentiel de souligner que la victime n’a pas besoin d’exprimer un refus de consentir à l’acte sexuel pour que les tribunaux considèrent l'absence de consentement [7].

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L’approche jurisprudentielle quant au consentement

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Il est important de noter que la jurisprudence a apporté des précisions quant à ce qui constitue un consentement et ce qui n’en constitue pas un. Tout d’abord, la décision Smith établit que la présence de l’ADN de l’accusé sur la victime n’est pas suffisante pour prouver l’absence de consentement lorsque l’accusé argue que la victime avait consenti [8]. De plus, il a été précisé dans l’arrêt Park que la passivité d’une victime n’est pas un aspect qui tend à prouver le consentement [9]. Au contraire, la Cour réitère que la passivité d’une victime peut être perçue comme un signe de crainte ou d’impuissance face à l’accusé [10].  De ce fait, dans certains cas précis, cette passivité peut mener à tendre vers la conclusion selon laquelle il y a eu absence de consentement [11]. La Cour d’appel du Québec est venue préciser, dans la décision Beltran, que « la perception qu'a l'accusé du consentement de la plaignante n'est pas pertinente pour apprécier si les éléments essentiels de l’actus reus de l’infraction d’agression sexuelle ont été prouvés au-delà de tout doute raisonnable » [12]. Par conséquent, cette décision établit que le critère subjectif du consentement n’est pas lié à la compréhension que l’accusé pourrait avoir eue de l’acte sexuel. Ainsi, si la version de la victime est crue, soit qu’il n’y avait pas consentement à l’acte, le fait que l’accusé ait cru qu’il y en avait un n’est pas pertinent afin de trancher le litige. Pour le tribunal, le seul aspect qui est primordial à déterminer est de savoir s’il y a eu, dans les faits, un consentement à l’acte sexuel dans l’esprit de la plaignante [13].

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Il est donc évident que le concept de consentement est très complexe, surtout pour ce qui est de son application à une situation en droit criminel. Il est fondamental que les juges appliquent correctement les critères pour éviter de fausses condamnations des verdicts d’acquittement précipités. Or, certaines pratiques sexuelles peuvent rendre l’analyse encore plus complexe, puisqu’il est difficile dans de multiples situations de discerner les actes pour lesquels la victime était consentante. C’est notamment le cas du « stealthing », un phénomène qui prend de plus en plus d’ampleur. Or, comment cette pratique affecte-t-elle le consentement à l’acte sexuel? 

 

L’effet de la pratique du « stealthing » sur le consentement de la plaignante

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L’arrêt de principe qui gouverne le droit en cette matière est R. v. Hutchinson [14]. Cette décision de 2014 établit que le condom est seulement accessoire au consentement à l’acte sexuel. De ce fait, le retrait furtif de celui-ci ne pourrait pas affecter le consentement à la première étape de l’analyse [15]. Autrement dit, le consentement subjectif de la victime à l’acte sexuel ne serait pas affecté malgré le retrait du condom. Cependant, il y a toujours la possibilité pour une victime de prouver que son consentement a été vicié par le retrait, à son insu, du préservatif.

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Néanmoins, ce droit pourrait être amené à changer avec un arrêt de la Cour suprême du Canada qui sera rendu sous peu. En effet, dans R. c. Kirkpatrick, la Cour d’appel de la Colombie-Britannique a déclaré que le consentement à l’acte sexuel avec un condom n’est pas l’équivalent du consentement à l’acte sexuel sans ce dernier [16]. En ce sens, la pratique du « stealthing » affecterait grandement le consentement à une relation sexuelle, et non seulement de manière accessoire comme il avait été expliqué dans Hutchinson [17]. Cette décision a été portée en appel devant la Cour suprême et a été entendue en novembre 2021. Devant les juges, le ministère public implore la Cour de revoir sa position quant à l’effet du « stealthing » sur le consentement à l’acte sexuel. Plus précisément, il est demandé à la Cour qu’elle interprète le retrait furtif du condom comme affectant directement le consentement subjectif de la plaignante [18].

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Il est évident que deux points de vue sont opposés quant à cette pratique et son effet sur le consentement. Cependant, il est important de réitérer que le condom n’est pas seulement un accessoire à l’acte sexuel, puisqu’il est notamment utilisé pour prévenir le risque de grossesses indésirées et d’infections transmises sexuellement et par le sang. D’une part, le port du préservatif a un effet direct sur le risque de grossesses inattendues. Une femme qui donne son consentement à l’acte sexuel, sachant qu’elle bénéficie d’une grande protection avec le condom, ne donne pas accessoirement un consentement à l’acte sans celui-ci. D’autant plus que pour certaines femmes, l’utilisation du préservatif est une condition essentielle à leur consentement. Autrement dit, elles n’auraient pas donné leur accord à la relation sexuelle sachant que le condom ne serait pas utilisé. Il est impératif de respecter le choix de la femme quant à cette protection, qui peut réduire les chances de grossesse de 80% [19]. En somme, le retrait du condom sans consentement est une atteinte directe à l’intégrité sexuelle et devrait être considéré comme un abus. D’autre part, la pratique du « stealthing » peut avoir des conséquences graves, telles que l’augmentation significative des risques d’infection transmissible sexuellement et par le sang [20]. Le condom est sans aucun doute une méthode de protection efficace contre ce type de maladie. Ainsi, une personne qui consent à l’acte en se sachant protégée contre ces maladies ne consent pas à un acte sans cette protection primordiale. Il est alors aberrant de penser que le retrait du préservatif soit seulement accessoire au consentement, vu son importance dans plusieurs aspects de la relation sexuelle. Cet avis est partagé par certains experts, notamment par Lisa Gotell, gestionnaire du secteur de la santé, et Isabel Grant, professeure de droit en Colombie-Britannique :

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« Agreeing to sex with a condom is a specific form of sexual activity and consenting to protected sex should never be viewed as implying agreement to unprotected penetration » [21].

 

Le condom n’est pas qu’un accessoire à la relation sexuelle, mais bien une partie intégrale de cette dernière lorsque le consentement lui est assujetti : le système de justice devrait aussi le voir comme tel.

 

Conclusion

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Le consentement est un élément complexe à analyser en droit criminel. Il n’est pas évident de déterminer si une plaignante a effectivement donné son consentement à l’acte sexuel et l’analyse est d’autant plus complexe avec les nouvelles pratiques qui s’immiscent dans la société moderne. Le « stealthing » est l’une de ces pratiques pour lesquelles les tribunaux ont de la difficulté à établir une ligne claire entre un acte sexuel et une agression. L’état du droit changera peut-être dans les prochains mois grâce à la décision attendue dans R c. Kirkpatrick [22], mais il est certain que plusieurs experts s’alignent contre la position adoptée dans R c. Hutchinson [23] et exigent que le retrait furtif du condom soit considéré comme ayant un effet direct sur le consentement [24].

 

L’acte sexuel est plus qu’une simple pénétration et le consentement à celui-ci devrait être automatiquement affecté lorsqu’un partenaire introduit une certaine pratique à laquelle l’autre personne n’a pas consenti. Le consentement n’est pas un aspect qui devrait être pris à la légère lors d’un rapport sexuel. Au contraire, il est de l’essence même de celui-ci et est primordial dans toute relation. Il va de soi que les tribunaux canadiens doivent adopter une approche inclusive quant au consentement, tout en s’assurant qu’il y ait un équilibre au sein du système de justice entre l’accusé et la victime. 

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De plus, il y a aussi un aspect de cohérence au sein du système de justice canadien qui doit être mentionné. La Cour suprême a établi que lorsqu’un individu ne divulgue pas à son ou sa partenaire qu’il a une infection transmissible sexuellement et par le sang, le consentement à l’activité sexuelle s’en trouve vicié [25]. Autrement dit, lorsqu’une plaignante n’a pas toute l’information nécessaire, elle ne peut donner un consentement libre et éclairé. La même logique doit s’appliquer à la pratique du « stealthing ». D’une part, le retrait furtif du préservatif indique que la victime n'a pas toutes les informations nécessaires pour donner son consentement. D’autre part, cette pratique augmente les risques de contracter une ITSS de manière fulgurante. Conséquemment, si notre système de justice prétend le moindrement exercer une certaine cohérence dans ses décisions, il serait peut-être temps de poser un geste concret en ce sens. 

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Sources:

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[1] RADIO-CANADA, « Qu’est-ce que le stealthing », ici.radio-Canada.ca, en ligne : <https://ici.radio-canada.ca/ohdio/premiere/emissions/moteur-de-recherche/segments/chronique/372058/retrait-preservatif-sexologie> (consulté le 9 février 2022).

[2] Code civil du Québec, RLRQ, c.C-1991, art. 1378.

[3] Code criminel, L.R.C. 1985, c. C-46. 

[4] Annie-Claude BERGERON et Catherine DUMAIS, « Les infractions contre les personnes », dans Collection de droit 2021-2022, École du Barreau du Québec, vol. 13, Droit pénal- infraction, moyen de défense et peine, Cowansville, Éditions Yvon Blais, 2021.

[5] Code criminel., préc., note 3, art. 265(3) ; Id., art. 273.1 (2) ; R. c. G.F., 2021 CSC 20 ; R. c. Hutchinson, 2014 CSC 19.

[6]Préc., note 4. 

[7] Code criminel, préc., note 3, art. 273.1(1).

[8] R. c. Smith, 2009 ABCA 230.

[9] R. c. Park, [1995] 2 R.C.S. 836.

[10] Le terme « plaignante » est utilisé dans le présent texte étant donné que l’infraction est majoritairement commise à l’égard des femmes.

[11] R c. Park, [1995] 2 R.C.S 836, par. 23 ; R c. M. (M.L.), [1994] 2 R.C.S 3.

[12] R. c. Beltran, 2007 QCCA 1014, par. 30.

[13] R. c. Ewanchuk, [1999] 1 R.C.S. 330.

(14) R. c. Hutchinson, 2014 CSC 19.

[15] Lise GOTELL et Isabel GRANT, « Does “No, not without a condom” mean “Yes, even without a condom”? : the fallout from R v Hutchinson », (2020) 43 Dalhousie L.J. 767 (LAd/QL). 

[16] R v. Kirkpatrick, 2020 B.C.J No. 791 (BC) (LAd/QL), par 37. 

[17] Préc., note 14. 

[18] Préc., note 15.

[19] GOUVERNEMENT DU CANADA, Utilisation sécuritaire des condoms, en ligne : <https://www.canada.ca/fr/sante-publique/services/sante-sexuelle/utilisation-securitaire-condoms.html> (consulté le 9 février 2022).

[20] Sheryl UBELACKER, « La transmission d’ITS continue d’augmenter partout au Canada », Le Devoir, en ligne :<https://www.ledevoir.com/societe/sante/ 529057/des-experts-s-inquietent-de-l-augmentation-de-la-transmission-des-its> (consulté le 9 février 2022).

[21] Préc., note 15.

[22] Préc., note 16.

[23] Préc., note 14. 

[24] AGENCE QMI, « Retrait furtif du préservatif : on pourrait accuser quelqu’un d’agression sexuelle », Le journal de Montréal, en ligne : <https://www.journaldemontreal.com/2021/11/14/retrait-furtif-du-preservatif-on-pourrait-accuser-quelquun-dagression-sexuelle-1> (consulté le 9 février 2022).

[25] R c. Williams, 2003 CSC 41, par. 40.