Le statut juridique des personnes issues de la diversité sexuelle en droit de la famille: un mirage ou une réalité?

Nous vivons dans une société où nombreuses sont les personnes qui, par besoin de sécurité ou de stabilité, ressentent le besoin de catégoriser instinctivement les individus en groupes étanches - homme ou femme. Cependant, cette catégorisation est un exercice voué à l’échec, puisqu’elle nie l’idée selon laquelle les personnes, au niveau de la diversité sexuelle, se situent sur un spectre plutôt que sur des pôles identitaires. Effectivement, la binarité prévue par l’hétéronormativité détermine les rôles sociaux associés aux sexes, permettant d’uniformiser la population [1]. Par le biais du présent article, nous retracerons l’historique législatif et jurisprudentiel du droit de la famille dans le cadre des personnes issues de la diversité sexuelle, plus précisément en ce qui a trait au mariage, à l’union civile ainsi qu’à l’exercice de l’autorité parentale. Pour ce faire, nous ciblerons tous les changements qui ont mené à la société d’aujourd’hui. Il sera d’abord pertinent de différencier l’union civile du mariage. Ensuite, il sera question de la Charte des droits et libertés de la personne. Puis, la décision Centre for Gender Advocacy c. Attorney General of Quebec sera analysée, pour finalement terminer avec les modifications proposées par le projet de loi no2 de la Loi portant sur la réforme du droit de la famille en matière de filiation et modifiant le Code civil en matière de droits de la personnalité et d’état civil.

  

Démystifier l’union civile du mariage

 

Il importe de souligner que depuis 2002, il est possible, au Québec de s’unir civilement avec une personne du même sexe [2] . Le concept d’union civile a été mis sur pied afin de permettre aux partenaires de même sexe de s’unir civilement, puisque le législateur fédéral tardait à l’autoriser, notamment en raison de la présence de valeurs religieuses antithétiques à l’acceptation des unions homosexuelles [3]. En 2005, la Chambre des communes a finalement permis le mariage entre partenaires de même sexe, ce qui a rendu l’union civile désuète selon plusieurs auteurs. Afin de bien comprendre la répartition des compétences quant au mariage, il importe de souligner que le législateur fédéral a compétence sur le mariage et sur le divorce, tandis que le législateur provincial a compétence sur la célébration du mariage dans la province, ce qui explique pourquoi l’Assemblée nationale ne pouvait elle-même faire évoluer les conditions de fond ou de forme du mariage pour permettre une plus grande ouverture à l’homosexualité [4]. 

 

D’une part, il y a l’union civile au Québec. Celle-ci représente un contrat dans lequel le consentement entre deux parties majeures ou pleinement émancipées doit être présent [5]. Bien qu’il soit question de mariage en vertu de l’art. 380 al.1 C.c.Q. [6], nous pouvons lire que l’union civile est valide tant qu’elle suit le cadre légal prévu pour le mariage.  Cette notion de partage de volontés se réfère au consensualisme prévu par les obligations engendrées par la formation d’un contrat [7].

 

D’autre part, il existe le mariage, une institution d’abord religieuse, qui a survécu aux différentes ramifications du Code civil du Bas-Canada menant à l’élaboration du Code civil du Québec. La pratique du mariage a été menacée vers la fin du 20e siècle en raison du détachement des Québécoises et Québécois par rapport à la préséance de la religion, qui maintenait une conception archaïque de la notion de famille. Avec l’arrivée de la laïcité, l’image de la famille québécoise a évolué vers une cellule privatisée [8]. 

 

De plus, avec les réformes du droit civil québécois, comme celle du droit de la famille en 1980, il était possible d’en comprendre que les valeurs des Québécois n’étaient plus tournées vers le conservatisme et la préséance de la tradition instaurée par l’Église [9]. Bien que ce ne soit pas le sujet à l’étude, nous soulevons que cette réforme a eu pour effet de poursuivre la lutte pour la place de la femme au Québec, en rendant les deux partenaires du couple égaux devant les obligations découlant de leur union [10]. 

 

Cependant, dans cet élan du législateur provincial et fédéral d’inclure davantage les personnes issues de la diversité sexuelle au niveau juridique, la quête d’égalité perdure. Effectivement, en 1990 et au début des années 2000, le dessein d’égalité était tourné vers les unions civiles homosexuelles [11].  Dans la mesure où la compétence fédérale fut analysée de manière restrictive, il s’agit plutôt de déterminer la responsabilité de l’élaboration des conditions de fond du mariage [12]. L’union civile élaborée par le législateur québécois puise son sens dans cette compréhension stricte de la compétence fédérale, puisque c’était une manière de détourner la préséance du législateur fédéral.

 

Charte des droits et libertés de la personne

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Depuis 1977, l’interdiction de la discrimination fondée sur l’orientation sexuelle est en vigueur. Effectivement, nous soulevons l’article 10 de la Charte des droits et libertés de la personne (ci-après Charte québécoise) dans laquelle il est mentionné que : 

 

Toute personne a droit à la reconnaissance et à l’exercice, en pleine égalité, des droits et libertés de la personne, sans distinction, exclusion ou préférence fondée sur la race, la couleur, le sexe, l’identité ou l’expression de genre, la grossesse, l’orientation sexuelle, l’état civil, l’âge sauf dans la mesure prévue par la loi, la religion, les convictions politiques, la langue, l’origine ethnique ou nationale, la condition sociale, le handicap ou l’utilisation d’un moyen pour pallier ce handicap [13]. (nos soulignements)

 

Cet avancement a permis, en 2002, d’offrir la possibilité aux partenaires de même sexe de s’unir civilement [14]. Bien que la Charte québécoise leur permette de s’unir juridiquement, il importe de souligner qu’en ce qui concerne les mariages religieux, les autorités religieuses ont la liberté de refuser d’unir des individus qui ne respectent pas les convictions de l’Église [15]. Malgré la diminution en importance du mariage religieux, le fait qu’une autorité religieuse puisse délibérément choisir de ne pas unir deux personnes de même sexe en raison de ses croyances demeure de la discrimination [16]. D’ailleurs, une piste de réflexion intéressante serait d’analyser pourquoi, en 2019, seulement 3% des mariages religieux ont uni des personnes de même sexe [17]. Il y a plusieurs hypothèses possibles à cette question, dont celle reflétant la discrimination dans la disposition de la Loi concernant certaines conditions de fond du mariage civil mentionnée ci-haut [18]. Il importe de dénoncer cette réalité discriminatoire qui enfreint la Charte québécoise. Pour d’autres personnes issues de la diversité, plusieurs enjeux demeurent, comme la médicalisation du changement de sexe proposé par le récent projet de loi no2.

 

Centre for Gender Advocacy c. Attorney General of Quebec [19]

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Dans ce recours, plusieurs éléments sont contestés : l’obligation de désigner le sexe de l’enfant à la naissance [20], l’exigence d’être un citoyen canadien pour obtenir un changement de nom ou une modification à la mention du sexe à l’acte de naissance [21], la présence d’une désignation de sexe sur les actes et les certificats d’état civil,  l’impossibilité de choisir une désignation par identité de genre [22], le droit d’opposition des parents à un changement de nom d’une personne mineure de plus de 14 ans [23], ainsi que le refus de l’officier d’état civil de modifier les actes d’état civil d’une personne après que ses parents aient modifié leur propre désignation de sexe ou leur nom pour se conformer à leur identité de genre [24]. 

 

Aussi banal que cela puisse sembler, la catégorisation de « père » et « mère » sur l’acte de naissance représente la prédominance de l’hétéronormativité. C’est d’ailleurs l’un des éléments qui est contesté dans cette affaire [25]. En effet, centré sur la contestation de la discrimination des personnes trans, non-binaires et intersexuées, le jugement souligne aussi l’inclusion des couples issus de la diversité sexuelle.  Les articles 111, 115, 116 et 71 al. 1 du Code civil du Québec ont été jugés invalides, car ils obligent les parents à s’identifier en tant que père ou mère, ce qui témoigne d’un manque d’ouverture ou d’éducation quant à la notion de la fluidité du genre [26]. Cependant, ladite invalidité est suspendue jusqu’au 31 décembre 2021, afin que le législateur puisse modifier son vocabulaire de manière à être plus inclusif. Les modifications prévues visent à ajouter la mention « parent » lorsqu’il est question du « père » ou de « mère » [27]. 

 

Projet de loi n°2 

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À l’automne 2021, le projet de loi no2 de la Loi portant sur la réforme du droit de la famille en matière de filiation et modifiant le Code civil en matière de droits de la personnalité et d’état civil (ci-après « PL-2 ») a été présenté à l’Assemblée nationale. Ce projet avait pour but d’apporter des modifications considérables au Code civil du Québec en matière de filiation, de droit des personnes ainsi que d’état civil [28]. Les amendements prévus visaient notamment à étendre la filiation aux conjoints de fait dans des circonstances précises, à réorienter les dispositions pour qu’elles protègent davantage les enfants de la violence familiale, ainsi qu’à ajouter des termes aux dispositions afin d’effectuer une meilleure distinction entre l’identité de genre et le sexe biologique [29]. C’est sur cette dernière modification que nous nous pencherons. Dans le PL-2, il est prévu de modifier certaines dispositions mentionnant « père » et « mère » et d’y ajouter la mention « parent », comme l’avait souligné l’affaire citée plus haut [30]. 

 

Même si le droit des personnes n’est pas le sujet du présent article, soulignons que le PL-2 témoigne d’une régression quant aux droits des personnes s’identifiant à la fluidité du genre. La notion de chirurgie avait été soulevée et écartée dans l’affaire Centre for Gender Advocacy c. Attorney General of Quebec [31], mais il semblerait que le législateur provincial questionne l’intégrité de cette avancée. Dans le PL-2, il deviendrait nécessaire d’avoir subi une chirurgie pour confirmer son genre afin de pourvoir changer la mention de sexe sur l’acte de naissance [32]. C’est une manière de médicaliser un enjeu personnel et, ainsi, de discriminer les personnes concernées, car l’accès aux soins n’est pas le même en fonction des particularités sociologiques de chaque individu. 

 

D’ailleurs, dans le premier chapitre du livre des personnes du Code civil du Québec, le PL-2 prévoit un ajout dans l’article 53 C.c.Q. en lien avec la notion de « parent » :

 

L’enfant dont la filiation est établie à l’égard de son père ou de sa mère ou de l’un de ses parents uniquement porte le nom de famille de son père ou de sa mère ou de son parent, selon le cas, et un à quatre prénoms choisis par son père ou sa mère ou par son parent, dont le prénom usuel [33]. (nos soulignements)

 

Cet ajout permettrait non seulement une plus grande inclusion des partenaires de même sexe sur le plan juridique, mais correspondrait aussi davantage à l’idée dominante selon laquelle l’éventail du genre ne se limite pas qu’à deux seuls pôles. Il faudra suivre les travaux parlementaires des prochains mois pour mesurer l’impact réel de ce projet de loi dans notre droit. 

 

Est-ce que le combat est gagné?

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En définitive, l’incongruence entre les perceptions fédérales et provinciales ont mené à l’élaboration d’amendements permettant une plus grande reconnaissance juridique des diversités sexuelles. Cette évolution permet, somme toute, un Québec davantage représentatif de sa population et favorise l’unicité de l’identité de tous. Les amendements prévus permettent d’actualiser la situation des personnes marginalisées. Le combat n’est pas terminé, mais il est pertinent de souligner chaque victoire. Avec les avancements amenés par l’affaire Centre for Gender Advocacy c. Attorney General of Quebec, ainsi que ceux proposés dans le projet de loi n°2, on voit une plus grande acceptation et une meilleure inclusion de l’homosexualité par les instances gouvernementales. Par l’importance que prend la notion d’égalité de la diversité sexuelle juridiquement, il est possible d’espérer pour les autres membres de la communauté LGBTQ2S+, notamment en mettant de l’avant l’importance d’employer des termes neutres dans les textes de loi afin que tous se sentent interpellés par les barèmes mis en place, pour le bon fonctionnement d’une société unie. En observant le nouveau de projet de loi no2 proposé par le parti politique au pouvoir, c’est à se demander si les instances gouvernementales ont atteint un plateau quant à la lutte des droits des personnes issues de la diversité sexuelle. Est-ce réellement ce que leurs droits représentent : un vulgaire effet boomerang?

 

Sources

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[1] Charlotte BENDALL, « A Divorce Blueprint? The Use of Heteronormative Strategies in Addressing Economic Inequalities on Civil Partnership Dissolution », (2016) 31 Canadian Journal of Law and Society 267, en ligne : 

https://www.proquest.com/sociology/docview/1823376808/9D52E8BA88A040FFPQ/1?accountid=13835 (consulté le 1erdécembre 2021).

[2] Loi instituant l’union civile et établissant de nouvelles règles de filiation, RLRQ, c. 6.

[3] Benoît MOORE, « Le droit de la famille et les minorités », (2003-2004) 34 R.D.U.S. 229, en ligne : <https://advance.lexis.com/document?crid=42561f0d-e29c-41179c4aeff9177766e7&pddocfullpath=%2Fshared%2Fdocument%2 Fanalytical-materials-ca%2Furn%3AcontentItem%3A5HSF-3H71-JBM1-M41R-00000-00&pdsourcegroupingtype=&pdicsfeatureid=1517129&pdcontent componentid=181845&pdmfid=1505209&pdisurlapi=true> (consulté le 27 novembre 2021).

[4] Loi constitutionnelle de 1867, par. 92(12).

[5] Code civil du Québec, RLRQ, c.C-1991, art.521.1.

[6] Id., art.380 al. 1.

[7] Id., art.1378 al. 1.

[8] Benoit MOORE, « Culture et droit de la famille : de l’institution à l’autonomie individuelle », (2009) 54 R.D. McGill257, en ligne : <https://advance.lexis.com/document?crid=ff7662ea-507b-468b-8ee2-536c68ba0b97&pddocfullpath=%2Fshared%2Fdocument%2Fanalytical-materials-ca%2Furn%3AcontentItem%3A5HSF-34V1-JS0R-208V-00000-00&pdsourcegroupingtype=&pdcontentcomponentid=181868&pdmfid=1505209&pdisurlapi=true>  (consulté le 1erdécembre 2021). 

[9] Alain ROY, « Survol historique du droit de la famille québécois », (2017) 3 R.D.N. 425, 445, en ligne : <https://www.erudit.org/fr/revues/notariat/2017-v119-n3-notariat04471/1058331ar.pdf> (consulté le 1er décembre 2021).

[10] Benoit MOORE, préc., note 8. 

[11] Benoît MOORE, Le droit de la famille et les minorités, (2003-2004), 34 RDUS 229-260

[12] Charte des droits et libertés de la personne, RLRQ, c. C-12.

[13] Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse, « Charte des droits et libertés de la personne », 2021, CDPDJ, en ligne : <https://www.cdpdj.qc.ca/fr/vos-droits/lois-qui-protegent-vos-droits/charte> (consulté le 26 novembre 2021).

[14] Loi concernant certaines conditions de fond du mariage civil, RLRQ, c.33. art.3.

[15] Anne BINETTE CHARBONNEAU, « Bulletin sociodémographique » (2019) 6 I.S.Q. 1-1, en ligne : <https://statistique.quebec.ca/fr/fichier/les-mariages-au-quebec-en-2019.pdf > (consulté le 27 novembre 2021). 

[16] Id. p.2.

[17] Loi concernant certaines conditions de fond du mariage civil, préc., note 14, art.3. 

[18] Centre for Gender Advocacy c. Attorney General of Quebec, 2021 QCCS 191.  

[19] Code civil du Québec, RLRQ, c. C-1991, art.111, 115-116.

[20] Id., art.59 et 71.

[21] Id., art. 71, 93, 124, 126, 146.

[22] Id., art.62.

[23] Id., art.132.

[24] Centre for Gender Advocacy c. Attorney General of Quebec, 2021 QCCS 191.  

[25] Id., par.191. 

[26] Id., par.13. 

[27] Loi portant sur la réforme du droit de la famille en matière de filiation et modifiant le Code civil en matière de droits de la personnalité et d’état civil, projet de loi n°2 (Présentation - 21 octobre 2021), 2e sess., 42e légis. (Qc). 

[28] Id., préc., notes explicatives.

[29] Id.

[30] Centre for Gender Advocacy c. Attorney General of Quebec, préc., note 18. 

[31] Andrea LUBECK, « Des articles du projet de loi 2 transphobes? On vous explique », (2021) 24heures, « en ligne : < https://www.24heures.ca/2021/10/22/des-articles-du-projet-de-loi-2-transphobes-on-vous-explique > (consulté le 3 décembre 2021) ». 

[32] Loi portant sur la réforme du droit de la famille en matière de filiation et modifiant le Code civil en matière de droits de la personnalité et d’état civil, projet de loi n°2 (Présentation - 21 octobre 2021), 2e sess., 42e légis. (Qc).