Sonner l’alarme :
à quel coût ?

Il y a près de 10 ans de cela, un ingénieur nommé François Beaudry dénonçait la collusion et la corruption qui s’opéraient au sein du ministère des Transports [1]. Cette sortie donna alors lieu à la fameuse Commission d’enquête sur l’octroi et la gestion des contrats publics dans l’industrie de la construction, plus communément appelée « Commission Charbonneau » [2]. À ce jour, cette affaire marque les esprits, car elle constitue un événement central de notre histoire politique. En effet, la forte indignation de la population ainsi que les 260 jours d’audience qui ont marqué cette commission d’enquête témoignent d’un rejet collectif des comportements frauduleux et du manque de transparence de la part des instances de pouvoir [3].  Aujourd’hui François Beaudry peut être décrit comme un lanceur d’alerte, soit, de manière vulgarisée : « une personne qui, de manière désintéressée, porte à la connaissance du public, d'associations ou des médias des faits dont elle a été témoin ou qu'elle a découverts et qu'elle juge pouvoir constituer une menace pour l'humain, la société, l'économie ou l'environnement » [4]. Le rôle des lanceurs d’alerte est fondamental dans une société démocratique, notamment car ils assurent la protection du public, la transparence ainsi que le maintien de rapports concurrentiels, sociaux et politiques sains [5]. Les lanceurs d’alerte sont donc les gardiens des valeurs démocratiques, car ils maintiennent l’équilibre précieux et précaire entre la sphère privée et la sphère sociopolitique [6].

 

Malgré la grande importance des lanceurs d’alerte, il n’est pas toujours tentant de prendre la parole et d’assumer ce rôle, car la plupart du temps, cela peut placer les divulgateurs dans une position vulnérable face à des conséquences institutionnelles et judiciaires. En effet, ils peuvent être victimes de harcèlement ou d’ostracisme dans leurs milieux de travail ou encore faire face à des représailles économiques et judiciaires, comme un licenciement ou un procès en diffamation [7]. C’est pourquoi l’encadrement législatif et juridique des lanceurs d’alerte est primordial, non seulement pour assurer la protection de ceux-ci, mais également pour encourager la prise de parole, laquelle est souvent freinée par le manque de protections légales [8]. Ainsi, le présent texte explore la législation canadienne et québécoise et cherche à savoir si celle-ci est suffisante pour protéger les lanceurs d’alerte de manière à sauvegarder leur rôle précieux dans une société démocratique. 

 

Les critères d’une bonne législation

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D’abord, il est important d’établir en vertu de quels critères sera analysée la suffisance du cadre législatif encadrant les lanceurs d’alerte au Canada. Bien qu’il n’existe pas de consensus à cet égard, en analysant les rapports de différents organismes nationaux et internationaux sur la question, on peut réduire à six le nombre de principes qui définissent une bonne protection légale des divulgateurs, à savoir [9] : 

1. Une définition et une portée claires du concept de lanceur d’alerte;

2. Des procédures de divulgation sécuritaires;

3. Des protections contre les représailles;

4. Des recours et des réparations adéquates;

5. Un cadre législatif complet;

6. Une mise en œuvre effective et des mesures correctives.

En faisant un tour d’horizon de la législation canadienne et québécoise ainsi que des ouvrages doctrinaux sur le sujet, il est possible de conclure que le cadre juridique entourant les lanceurs d’alerte ne répond pas aux critères énoncés ci-haut et comporte de nombreux enjeux. Ce texte s’attarde plus particulièrement à deux d’entre eux : 1) la définition et la portée des protections à l’égard des lanceurs d’alerte n’est pas claire et 2) la législation ne prend pas en compte la réalité pratique et la vulnérabilité des divulgateurs. 

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« Lanceur d’alerte » : protections fragmentées

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Bien qu’il existe de la législation entourant les lanceurs d’alerte, de nombreux auteurs critiquent sa grande fragmentation et sa portée limitée [10]. En effet, on observe une grande disparité en termes de législation entre le secteur public et privé, le secteur public bénéficiant de protections ayant une portée beaucoup plus large.

 

Si l’on pense, par exemple, à la loi ayant la plus grande portée en la matière au Canada, la Loi sur la protection des fonctionnaires divulgateurs d’actes répréhensibles (ci-après, la « LPFDAR ») [11], celle-ci prévoit différents mécanismes de divulgation avec une certaine gradation.

 

D’abord, les administrateurs généraux sont chargés d’établir une procédure de divulgation interne et de nommer un agent supérieur qui assure un traitement adéquat des plaintes [12]. Il est donc possible, pour un fonctionnaire, de faire une plainte de cette manière ou encore auprès d’un supérieur hiérarchique de l’administrateur général [13].

 

Si l’agent ne donne pas suite à la plainte, ou du moins pas de manière satisfaisante, le fonctionnaire peut ensuite porter plainte au Commissariat à l’intégrité du secteur public du Canada (ci-après « CISP ») [14]. À travers ce processus, la confidentialité est de mise, les divulgateurs ne pouvant révéler « que les renseignements qui sont raisonnablement nécessaires pour faire la divulgation » [15] En outre, la divulgation publique n’est qu’une mesure exceptionnelle qui ne peut avoir lieu que si :

[le fonctionnaire] n’a pas suffisamment de temps pour la faire au titre de ces articles et qu’il a des motifs raisonnables de croire que l’acte ou l’omission qui est visée par la divulgation constitue, selon le cas : a) une infraction grave à une loi fédérale ou provinciale; b) un risque imminent, grave et précis pour la vie, la santé ou la sécurité humaine ou pour l’environnement [16].

 

Par ailleurs, la LPFDAR prévoit des protections pour les divulgateurs visés. Pour ne nommer que la plus importante, le fonctionnaire lanceur d’alerte sera protégé contre les représailles et peut, s’il pense en être victime, déposer une plainte auprès du CISP [17]. La définition de « représailles », prévue à l’article 2 de la LPFDAR, est relativement large, allant des mesures disciplinaires aux menaces [18].

 

Malgré certaines critiques que l’on puisse faire quant à l’effectivité de cette loi dans sa mise en application (nous y reviendrons!), il faut dire que la LPFDAR n’est pas mauvaise en soi. Par contre, sa portée restreinte aux travailleurs du secteur public réduit grandement l’impact qu’elle pourrait avoir autrement [19]. Il en est évidemment ainsi, car les travailleurs du secteur privé se voient exclus des bénéfices octroyés aux divulgateurs publics, mais également, car le système privé devient facilement une échappatoire pour ceux dont les comportements sont dénoncés. À ce sujet, des professeurs et des chercheurs de l’UQAC écrivaient dans la revue Organisations et territoires : 

 

[o]n soulève aussi que les auteurs de représailles peuvent trop souvent échapper à la punition sous le régime de la LPFDAR en recherchant rapidement un emploi dans le secteur privé. Ce problème est aggravé par le fait que « le Commissaire [à l’intégrité du secteur public du Canada] ne divulgue pas l’identité des contrevenants, ce qui signifie que les employeurs potentiels ne sont pas au courant d’une faute antérieure » (Keith, 2017, p. 282) [20].

 

Le secteur privé, quant à lui, est encadré par un ensemble de règles fragmentées à travers un ensemble de petites mesures législatives provinciales prévoyant des protections contre les représailles, mais jamais de procédures de divulgation sécuritaires [21]. Par ailleurs, le privé se dote parfois lui-même de mécanismes internes pour traiter de plaintes ou de divulgations. Ces dernières représentent, selon certains auteurs, un pas dans la bonne direction, mais sont loin d’être aussi efficaces qu’un acte législatif, car leur adoption et leur mise en place retombent essentiellement sur le bon vouloir des entreprises et dépendent également grandement des ressources leur disposition [22]. En effet, plutôt que d’encourager l’auto-responsabilisation des entreprises face à cet enjeu, le Parlement devrait établir un cadre législatif universel qui permettrait aux employés de grandes entreprises comme aux employés de petites et de moyennes entreprises, quel que soit leur secteur d’activité, de bénéficier de protections [23].

 

C’est dans la même optique que de nombreux auteurs recommandent l’adoption d’une loi dont la portée s’étendrait à l’ensemble des travailleurs canadiens, comme c’est le cas au Royaume-Uni ou au Japon, législateurs pionniers à cet égard [24]. 

 

Une législation mésadaptée à la réalité : un double fardeau

Alors que l’argument précédent était plutôt d’ordre juridique et théorique, celui qui suit est ancré dans le concret. La législation néglige la prise en compte des difficultés pratiques auxquelles font face les lanceurs d’alerte : d’une part, le fardeau économique, d’autre part, le fardeau juridique qui accompagne une divulgation.

 

Un fardeau économique

 

D’abord, il est entendu que les lanceurs d’alerte, dès lors qu’ils occupent ce rôle, se mettent en péril d’un point de vue financier. La législation, qui a entre autres pour objectif d’encourager la dénonciation, ne considère pas les effets postérieurs à celle-ci sur la vie des divulgateurs [25]. Effectivement, la prise de parole, tel qu’établi précédemment, peut souvent s’accompagner de représailles institutionnelles qui ont d’immenses coûts économiques. Ces coûts peuvent être directs : la perte d’un revenu en raison d’un départ volontaire, un congédiement ou encore la difficulté à trouver un emploi dans le même domaine en raison d’une réputation maintenant entachée par cette divulgation [26]. Ils peuvent également être indirects : le coût des procédures judiciaires entamées par l’entreprise dénoncée ou encore par le lanceur d’alerte voulant faire reconnaitre les protections auxquelles il a droit [27].

 

L’ensemble de ces coûts, ainsi que l’anticipation de ceux-ci, entraine une peur de dénoncer chez les potentiels lanceurs d’alerte, ce qui réduit le nombre de divulgations et donc, par le fait même, l’effectivité des lois. C’est notamment ce que révèle un sondage mené auprès de fonctionnaires fédéraux : 50 % des répondants et des répondantes ont affirmé qu’ils ne faisaient pas assez confiance au système pour faire une plainte en vertu de la LPFDAR sans crainte de subir des représailles [28].

 

Ainsi, bien qu’il y ait des protections en place, celles-ci ne sont pas assez étendues pour permettre aux gens de se sentir suffisamment en sécurité pour surmonter la peur des représailles. Cette citation illustre parfaitement le présent argument : « we can reasonably legislate whistleblowing as a positive duty only if we can also minimize the risk of retaliation to the whistleblower » (il n’est raisonnable de légiférer pour que le signalement d'actes répréhensibles devienne un devoir positif que si nous pouvons également minimiser le risque de représailles contre le lanceur d'alerte  [29].)

 

C’est notamment pour cette raison que certaines législations, comme celles de l’Ontario, ont opté pour la création d’incitatives financières pour les lanceurs d’alerte – afin de renverser la tendance et palier à la vulnérabilité financière dans laquelle ils peuvent se trouver [30]. Cependant, cette solution vient également avec un lot de questionnements éthiques et moraux quant aux motivations des divulgateurs [31].

 

Un fardeau juridique

 

Par ailleurs, le fardeau juridique qui s’impose aux lanceurs d’alerte est immense. D’une part, dans le contexte où un employeur poursuivrait un divulgateur en raison d’une divulgation externe ou publique, ce dernier devra, pour pouvoir justifier la violation de son obligation de loyauté envers son employeur au nom de la liberté d’expression (car ce sont là les deux droits que l’arbitre ou le juge doit pondérer), faire la preuve d’une série de critères, à savoir :

 

1. Avoir épuisé les recours internes;

2. Être de bonne foi; ne pas être motivé par un esprit de vengeance;

3. Divulguer seulement ce qui est d’intérêt public;

4. S’assurer que l’information rendue publique est véridique;

5. S’assurer que l’ampleur de l’intervention publique n’est pas disproportionnée avec l’objectif poursuivi [32].

 

Il s’agit donc d’un fardeau immense à remplir pour le lanceur d’alerte, à défaut de quoi il peut s’exposer à de lourdes conséquences. Il peut notamment faire face à des poursuites judiciaires pour déloyauté ou à de lourdes mesures disciplinaires [33].

 

D’autre part, dans les contextes où, sous la LPFDAR, un employé veut faire valoir sa protection contre des représailles injustifiées et obtenir une compensation [34], la quantification du préjudice s’avère une tâche extrêmement complexe. Cela peut donc donner lieu à des situations où des lanceurs d’alerte, déjà appauvris par l’entièreté de la situation, ne sont que maigrement indemnisés pour le traitement qu’ils ont subi [35].

 

Afin de pallier au déséquilibre de pouvoir, qui s’explique par les raisons économiques et juridiques énoncées ci-haut, l’assemblée ontarienne a modifié la Ontario Securities Act afin de renverser le fardeau de preuve quant à la faute de l’employeur [36]. Ainsi, s’il est poursuivi, ce dernier devra prouver que les représailles qu’a subies le divulgateur ne sont pas dues à la divulgation, mais à une autre cause. Il pourrait être bénéfique d’intégrer cette mesure intéressante au cadre législatif québécois.

 

Conclusion 

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Le présent article tente de dépeindre les principaux enjeux législatifs en matière de protection des lanceurs d’alerte au Canada, et plus particulièrement au Québec. Je me suis donc principalement attardé à deux problématiques : l’absence d’un régime législatif complet couvrant les employés de tous les secteurs, public comme privé, et le manque de considération des coûts qu’engendre le fait de sonner l’alarme. Cette analyse s’est faite en reconnaissant, de prime abord, l’importance des lanceurs d’alerte dans une société démocratique et en adoptant une posture libérale quant à la protection de ceux-ci.

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Toutefois, certains auteurs émettent des réserves quant à la protection sans fin des lanceurs d’alerte, car elle peut emporter certains effets pervers. C’est pour cela que certains auteurs ont élaboré des modes d’évaluation de la justification de la prise de parole – afin de maintenir un équilibre politique et économique sain, notamment entre l’intérêt public et privé [37]. En effet, en dénonçant certains comportements, les lanceurs d’alerte brisent d’autres obligations, telles que leur devoir de loyauté et de confidentialité, qui ont également un rôle à jouer dans le maintien des rapports concurrentiels, par exemple. Une approche libérale sur la protection légale des lanceurs d’alerte emporte donc des questionnements sociaux, mais également des questionnements moraux quant aux droits de l’entreprise et à la valeur éthique des obligations d’un employé envers son employeur. Toutefois, ce texte étant de nature juridique, il laisse l’opportunité aux philosophes politiques, aux sociologues et aux économistes de ce monde le régal d’explorer ces pistes de réflexion…

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Références 

 

[1] Valérie BOISCLAIR, « Je savais que j’étais en présence d’une bombe », Radio-Canada, 24 novembre 2020, en ligne : <https://ici.radio-canada.ca/nouvelle/1750548/ceic-charbonneau-recommandations-francois-beaudry-elus-lanceur-alerte > (consulté le 1e novembre 2024).

[2] Radio-Canada, « La commission Charbonneau », 15 septembre 2024, en ligne : <https://ici.radio-canada.ca/info/dossier/7106/commission-charbonneau-gestion-contrats-publics- collusion-corruption > (consulté le 2 novembre 2024).

[3] V. BOISCLAIR, « Je savais que j’étais en présence d’une bombe », préc. note 1.

[4] Office québécois de la langue française, « lanceur d'alerte, lanceuse d’alerte », Grand dictionnaire terminologique, en ligne :< https://vitrinelinguistique.oqlf.gouv.qc.ca/fiche-gdt/fiche/26531723/lanceur-dalerte > (consulté le 28 octobre 2024).

[5] Norm KEITH, Shane TODD et Carla OLIVER, « An International Perspective on Whistleblowing », (2016) 31-14 CRIM. JUST., p.14.

[6] David LEWIS et Wim VANDEKERCKHOVE, Whistleblowing and Democratic Values, International Whistleblowing Research Network, 2011, en ligne : <https://whistleblowingnetwork.org/WIN/media/pdfs/Studies-Articles-Publications-INT-2011-Whistleblowing-and-Democratic-Valuess.pdf > (consulté le 6 novembre 2024).

[7] Amnesty International France, « Qu’est-ce qu’un lanceur d’alerte? », en ligne : <https://www.amnesty.fr/focus/lanceur-dalerte > (consulté le 5 novembre 2024).

[8]  Siavash VATANCHI, « Whistleblowing in Canada: A Call for Enhanced Private Sector Protection », (2019) 9 W. J. Legal Stud. 1.

[9] TRANSPARENCY INTERNATIONAL CANADA, Report on Whistleblowing Protections in Canada, 2015, en ligne : <https://static1.squarespace.com/static/5df7c3de2e4d3d3fce16c185/t/5e1e38d92ee5903aac1dbae0/1579038938361/whistleblower_report.pdf > (consulté le 6 novembre 2024).

[10] Siavash VATANCHI, « Whistleblowing in Canada: A Call for Enhanced Private Sector Protection », préc. note 8.

[11] Loi sur la protection des fonctionnaires divulgateurs d’actes répréhensibles, L.C. 2005, c.46.

[12] Id., art.10-11.

[13] Id., art.12.

[14] Id., art.13.

[15] Id., art.15.

[16] Id., art.16.

[17] Id., art.19.

[18] Id., art.2 .

[19] S. VATANCHI, « Whistleblowing in Canada: A Call for Enhanced Private Sector Protection », préc. note 8.

[20] Jeanne SIMARD, France DESJARDINS et Marc-André MORENCY, « La protection des lanceurs d’alerte au Canada et au Québec : un état des lieux », (2021) 30 2 Revue organisation & territoires 101, 113.

[21] N. KEITH, « An International Perspective on Whistleblowing », préc. note 5, p.17.

[22] S. VATANCHI, « Whistleblowing in Canada: A Call for Enhanced Private Sector Protection », préc. note 8, p.11.

[23] Id.

[24] Public Interest Disclosure Act 1998 (Royaume Uni), c.23; Whistleblower Protection Act, 18 June 2004, Act No 122 (Japon).

[25] Kate KENNY et Marianna FOTAKI, « The Costs and Labour of Whistleblowing: Bodily Vulnerability and Post-disclosure Survival », (2021) 182 341.

[26] Id.

[27] Id.

[28] Ian BRON, « Vile wretches and public heroes: A survey of Canadian whistleblowing literature », (2019) 62 (2) Canadian Public Administration 356.

[29] K. KENNY, « The Costs and Labour of Whistleblowing: Bodily Vulnerability and Post-disclosure Survival », préc. note 25.

[30] THE ONTARIO SECURITIES COMMISSIONS, Whistleblower Program – Policy 15-601.

[31| François DESJARDINS, « Payer les lanceurs d’alerte est risqué, selon les banquiers », Le Devoir, 12 mai 2015, en ligne :  https://www.ledevoir.com/economie/439794/consultation-payer-les-lanceurs-d-alerte-est-risque-selon-les-banquiers? (consulté le 8 novembre 2024).

[32] George SAMOISETTE FOURNIER, « L’employé sonneur d’alarme dans la lutte contre la corruption : outil efficace ou obstacle à la gestion des ressources humaines », dans S.F.P.B.Q, vol. 429, Développements récents en droit du travail, Cowansville, Éditions Yvon Blais, 2017, p.48.

[33] K. KENNY « The Costs and Labour of Whistleblowing: Bodily Vulnerability and Post-disclosure Survival », préc. note 25.

[34] Loi sur la protection des fonctionnaires divulgateurs d’actes répréhensibles, préc. note 11, art. 21.7.

[35] J. SIMARD, « La protection des lanceurs d’alerte au Canada et au Québec : un état des lieux », préc. note 20, p.109.

[36] THE ONTARIO SECURITIES COMMISSIONS, préc. note 30.

[37] Manohar KUMAR et Daniele SANTORO, « A justification of whistleblowing », (2017) I-16 Philosophy and Social Criticism.