Le droit de la famille en temps de pandémie : quand COVID-19 et discrétion judiciaire ne font pas bon ménage

La pandémie mondiale provoquée par la COVID-19 a chamboulé plusieurs sphères de la société québécoise, causant ainsi une crise dans de nombreuses cellules familiales (1). Au Québec, le premier cas de COVID-19 a été déclaré le 27 février 2020; deux ans plus tard, nous constatons que le virus a marqué les différents groupes de la société, notamment en accentuant la polarisation et les clivages sociaux, causant ainsi des répercussions significatives, tant dans la sphère publique que privée (2). Que ce soit en termes de violence conjugale, de détresse psychologique ou de difficultés économiques, les défis du quotidien se sont rapidement multipliés pour de nombreuses familles. Les mesures sanitaires en vigueur depuis le mois de février, dont le confinement, la fermeture d’une pluralité de commerces et de services, ou encore le travail et l’école en ligne, sont certainement en cause dans l’émergence de cette crise (3). Dans cette lignée, le présent article a pour but de jeter un bref regard sur le rôle de ces tensions dans l’évolution du droit familial au Québec depuis le début de la pandémie. Nous dresserons un portrait de l’impact de cet événement épidémiologique mondial sur les décisions jurisprudentielles rendues en matière de droits de garde et d’accès. 

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L’intérêt de l’enfant : notion juridique malléable

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Le Code civil du Québec est clair à ce sujet : les décisions concernant un enfant doivent être prises dans l’intérêt de ce dernier et dans le respect de ses droits (4). Ainsi, il appartient au tribunal, dans chaque cas, de balancer le pour et le contre des différentes demandes des parents, afin de prendre la décision qui offre le meilleur environnement pour un enfant (5). Le rôle du juge y est donc central, d’où l’octroi d’une forte discrétion judiciaire afin de définir ce qui, dans les faits, correspond au meilleur intérêt de l’enfant (6). Cette notion de l’intérêt possède toutefois deux composantes : une interprétation in concreto, qui renvoie aux éléments factuels permettant de départager entre les nombreux intérêts en présence, ainsi qu’une interprétation in abstracto, qui inspire plutôt à la règle juridique (7). En d’autres termes, l’intérêt de l’enfant in concreto repose sur la situation d’un enfant en particulier, alors que l’intérêt in abstracto est généralement fondé sur des idéaux de justice relatifs à la protection de l’enfance (8). Ainsi, bien qu’il utilise les critères édictés au Code civil du Québec afin de guider sa décision, tels les « besoins moraux, intellectuels, affectifs et physiques de l’enfant, son âge, sa santé, son caractère, son milieu familial et les autres aspects de sa situation » (9), l’interprète, en l’occurrence le juge, jouit tout de même d’une grande marge de manœuvre dans l’appréciation des composantes abstraites et concrètes de l’intérêt de l’enfant (10). En conséquence, par son caractère polymorphe, la notion de l’intérêt de l’enfant est susceptible d’instrumentalisation, puisque le juge, volontairement ou non, peut se laisser emporter par son propre système de valeurs (11). 

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De plus, dans la détermination des modalités de garde et d’accès, le tribunal peut être amené à jouer un double rôle (12). En effet, dans les cas où un expert psychosocial n’est pas nommé par le tribunal, c’est le juge qui cumulera ce rôle avec celui qui est sien (13). Cela a pour effet de minimiser les critères élaborés par la jurisprudence, et ainsi produire une disparité au niveau des décisions en droit de la famille, de sorte à affaiblir du même coup la prévisibilité du droit en matière de garde et d’accès, pourtant des piliers pour la cohésion familiale et sociale (14). 

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Cependant, cette discrétion n’est pas qu’objet de critique : elle permet au juge de considérer, dans la détermination de l’intérêt de l’enfant, la violence familiale, une réalité qui, bien que présente depuis toujours, a accru en ampleur et en visibilité en raison de la pandémie (15). À propos, au niveau provincial, le projet de loi 2 propose d’inclure la violence familiale directement à l’article 33 C.c.Q. afin d’en consacrer la portée (16). Or, plusieurs voix du milieu communautaire, notamment le Regroupement des maisons pour femmes victimes de violence conjugale ainsi que la Fédération des maisons d’hébergement pour femmes, se sont élevées pour prier le ministre d’adopter la liste de facteurs que contient l’article 16 de la Loi sur le divorce, le corollaire de l’intérêt de l’enfant au fédéral (17). 

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En effet, cette liste est beaucoup plus étoffée et constitue un guide, quoique non exhaustif, très clair et complet quant aux facteurs que le tribunal doit prendre en considération, non seulement par rapport à l’intérêt de l’enfant, mais également dans un contexte de violence familiale (18). En réponse à ces propositions, le ministre de la Justice a rétorqué que l’import des facteurs énumérés dans la Loi sur le divorce, bien que couramment utilisés en pratique par les juges des cours québécoises, n’est pas possible puisque ce serait « contraire à la tradition civiliste » (19). Il justifie ainsi une solution éphémère, tout en balayant du revers de la main les conseils des intervenant.e.s. qui côtoient chaque jour les personnes visées par les modifications législatives avancées par le ministre. De surcroît, dans le contexte du bijuridisme canadien, l’argument menant à rejeter tout apport de la common law nous semble quelque peu injustifié, surtout considérant les multiples complémentarités que ce dernier partage avec la tradition civiliste (20). Le droit mixte est un outil dont il faut user avec prudence, certes, mais qui demeure un atout considérable, notamment en matière de droits des personnes, où le dialogue entre ces deux grandes traditions peut littéralement changer des vies et bonifier l’état du droit (21). Le recours à la common law, dans le contexte très particulier de l’intérêt de l’enfant, devrait être perçu comme un atout, et non comme une coutume étrangère qu’il faut mépriser au nom de convictions juridiques ou de politiques injustifiées. 

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La dissonance des décisions judiciaires : la COVID-19 comme échappatoire 

 

Attardons-nous un instant sur quelques décisions qui ont, via des prétentions axées sur les droits de garde et d’accès, instrumentalisé la pandémie et les débats sociaux qui en découlent afin de faire prévaloir une vision par rapport à une autre, et ce, pour le meilleur et pour le pire. 

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Certaines décisions marquent davantage l’esprit : c’est le cas de l’affaire Droit de la famille – 212444, dans laquelle la demande de révision des droits d’accès du père d’un enfant de douze ans a été rejetée en raison du fait qu’il n’était pas vacciné, et qu’il était un « complotiste » et un « anti-vaccin » (22). Ainsi, bien que l’enfant ait été doublement vacciné contre la COVID-19, le tribunal a jugé, notamment à partir de la page Facebook du père, que les réserves de ce dernier quant au vaccin n’étaient pas justifiées, le qualifiant à son tour de « complotiste » (23). Le tribunal exprime pourtant « qu’il aurait normalement été dans le meilleur intérêt de l’enfant d’avoir eu des contacts avec son père » (24), mais que, compte tenu de la situation épidémiologique et des positions personnelles du père quant aux mesures sanitaires, il était dans le meilleur intérêt de l’enfant de voir les droits d’accès de son père suspendus (25). De surcroît, le tribunal conclut qu’il y aurait place à une réévaluation de la situation lorsque le père respecterait les recommandations des autorités sanitaires, notamment en acceptant de se faire vacciner (26). 

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Un autre cas marquant qui souligne bien l’inadéquation entre les différentes perceptions et justifications des juges en matière de droits de garde et d’accès est l’affaire Droit de la famille – 212108 (27). On y retrouve deux parents séparés, qui se disputent quant à l’efficacité des accès autorisés par le père, ainsi qu’à une demande, formulée par la mère, visant à obtenir la garde partagée des enfants (28). La lecture des faits est déconcertante : allégations de violence conjugale, d’aliénation parentale, de propos diffamatoires, de problèmes de santé mentale, bref, une pluralité d’indices laissant entrevoir la relation tendue entre les parties (29). Toutefois, en dépit de ces préoccupations, qui seront analysées postérieurement au jugement intérimaire, le juge retient particulièrement de la situation, aux fins de déterminer la capacité de la mère à entretenir une relation avec ses enfants par ses droits d’accès, le fait que la mère ait participé à des manifestations visant à décrier les mesures sanitaires. De plus, le juge souligne le fait que des propos dénigrant le vaccin contre la COVID-19 et son efficacité aient été tenus (30). À vrai dire, le tribunal s’exprime de la sorte au sujet des positions de la mère par rapport au virus : « Le fait que madame adhère à des thèses complotistes, et considère le vaccin comme une injection expérimentale, est un point de vue que ne partage pas le tribunal, mais qui ne peut à lui seul justifier la poursuite de la supervision des accès de madame » (31). En revanche, il importe de mentionner que l’instabilité de la mère fut également au cœur du jugement, et ce, tout au long de l’analyse factuelle effectuée par le juge (32).

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Loin de nous l’intention de nous prononcer sur les différents idéaux véhiculés par les parties, nous constatons que malgré le principe énoncé par le tribunal sur l’opinion personnelle des parties, il semble tout de même accorder une grande importance à cette dernière dans son analyse relative à l’octroi de droits de garde et d’accès. Il y a également un contraste intéressant entre la présente affaire et le raisonnement adopté par le juge dans l’affaire Droit de la famille – 212444, qui rejette presqu’automatiquement les demandes du père en raison de ses croyances (fondées ou non) au sujet de la pandémie.  Ces deux exemples illustrent bien la flexibilité et l’adaptabilité de la notion fondamentale de l’intérêt de l’enfant, qui justifie parfois de contourner les règles généralement privilégiées par les tribunaux, notamment le fait d’entretenir une relation avec les deux parents (33). 

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Une multitude de cas similaires pourraient faire l’objet d’une analyse centrée sur l’interventionnisme et le caractère discrétionnaire des décisions émanant des tribunaux, notamment des décisions où les parents ont eu recours au tribunal pour décider si leur enfant de treize ans devrait se faire vacciner, eux étant incapables de s’entendre sur le sujet (34). Cela a donné lieu à des affirmations selon lesquelles il fallait préférer, au nom du meilleur intérêt de l’enfant, attribuer la garde à un parent vacciné (35). D’autre part, des cas où l’un des parents, en l’occurrence les mères, se sont servies du confinement afin de bafouer l’entente concernant la garde partagée qui liait les parties et ainsi, sous le prétexte de la propagation de la COVID-19, ont gardé les enfants avec elles, se faisant ainsi elles-mêmes justice (36). Ces comportements sont pourtant contraires au principe selon lequel, en matière de garde et d’accès, il est impératif de recourir aux tribunaux si l’une des parties désire changer les modalités d’une entente,  les circonstances relevant de la COVID-19 n’échappant pas à cette obligation (37). 

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Ce que l’avenir nous réserve

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Cette désuétude du droit de la famille au Québec et les inadéquations entre les principes juridiques théoriques et leur application (et interprétation) en pratique ne sont heureusement pas passées inaperçues : en 2021, le ministère de la Justice du Québec a déposé un projet de loi afin d’actualiser ce domaine du droit, qui n’a pas connu de réforme majeure depuis 1980 (38). D’une ampleur considérable, le projet de loi présente une opportunité pour le législateur de combler certaines inadéquations et lacunes qui persistent depuis bientôt quatre décennies en droit de la famille (39). 

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Certes, pandémie ou non, les tribunaux ont le devoir de considérer l’ensemble des facteurs pouvant mener à une décision qui privilégie l’intérêt de l’enfant, et ce, au regard de la loi (40). Plus souvent qu’autrement, ils atteignent leur cible, toutefois, nous sommes également d’avis qu’un certain devoir moral se cache derrière la forte discrétion dont ils bénéficient dans l’accomplissement de leur tâche : celui de ne pas contribuer à la polarisation à laquelle fait face notre société, et ainsi exercer une certaine retenue judiciaire, et ce, dans le meilleur intérêt de l’enfant. 

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Sources

(1) Kathleen COUILLARD, « COVID-19 : effets de la crise sur les familles et le développement des tout-petits », Observatoire des tout-petits, 7 mai 2020, en ligne : <https://tout-petits.org/publications/sur-le-radar/covid-19/covid-19-quels-effets-sur-les-familles-et-le-developpement-des-tout-petits/> (consulté le 25 février 2022); Alain ROY, « Marasme en vue en droit de la famille », La Presse, 23 avril 2020, en ligne : <https://www.lapresse.ca/debats/opinions/2020-04-23/marasme-en-vue-en-droit-de-la-famille?fbclid=IwAR2y9g-GYsv86rwN4fj_P1eVZneSHaimiLTLUi0f1IzIH_0X89r-gb1vRWs> (consulté 25 février 2022).

 

(2) GOUVERNEMENT DU QUÉBEC, Ligne du temps COVID-19 au Québec, Québec, Institut national de santé publique du Québec, 2022, en ligne : <https://www.inspq.qc.ca/covid-19/donnees/ligne-du-temps>; Alexis RIOPEL, « Les journalistes du Devoir, sur la corde raide de l’opinion publique », Le Devoir, 29 avril 2021, en ligne : <https://www.ledevoir.com/culture/medias/599744/devoir-composer-avec-la-polarisation> (consulté le 24 février 2022). 

 

(3) GOUVERNEMENT DU QUÉBEC, Atténuation des impacts de la pandémie COVID-19 sur le développement des enfants âgés de 0 à 5 ans : adaptation des pratiques de santé publique auprès des familles et dans les milieux de vie, Québec, Institut national de santé publique du Québec, 2020, p. 2, 4 et 5, en ligne : <https://www.inspq.qc.ca/sites/default/files/covid/3023-attenuation-impacts-enfants-0-5-ans-covid19.pdf>.

 

(4) Code civil du Québec, RLRQ, c. CCQ-1991, art. 33 al. 1. 

 

(5) Valérie LABERGE, «  », (2015) 72 La Revue du Barreau 65-100, p. 65-69. 

 

(6) Id., p. 69-70.

 

(7) Julie-Véronique ALLAIRE et Carmen LAVALLÉE, L’enfant, ses familles et les institutions d’adoption : regards sur le droit français et le droit québécois, Montréal, Wilson & Lafleur, 2005, p. 263.

 

(8) Id., p. 262. 

 

(9) Code civil du Québec, préc., note 4, art. 33 al. 2. 

 

(10) Johanne CLOUET, L’influence des marqueurs identitaires du juge dans les décisions relatives à la garde des enfants dans un contexte post-rupture, thèse de doctorat, Montréal, Faculté des études supérieures et postdoctorales, Université de Montréal, 2014, p. 60. 

 

(11) V. LABERGE, préc., note 5, p. 70-71, et 78; Renée JOYAL, « Garde partagée de l’enfant – constats et réflexions à la lumière de recherches récentes », (2003) 44 Les Cahiers de droit 267, 274; Andréanne MALACKET, L’intérêt de l’enfant : notion polymorphe susceptible d’instrumentalisation ou de détournement. L’exemple de l’avant-projet de Loi modifiant le Code civil et d’autres dispositions législatives en matière d’adoption et d’autorité parentale, mémoire de maîtrise, Montréal, Faculté de droit, Université de Montréal, 2010, p. 108; Id., p. 82; Michel TÉTRAULT, « La garde partagée : de la légende urbaine à la réalité », dans S.F.C.B.Q., Congrès annuel du Barreau du Québec (2005), Montréal, Barreau du Québec, p. 401, à la p. 446.

 

(12) V. LABERGE, préc., note 5, p. 81. 

 

(13) Id., p. 81. 

 

(14) J. CLOUET, préc., note 10, p. 143. 

 

(15) Élizabeth GODBOUT, Geneviève LESSARD, Arianne MAROIS et Karine POITRAS, « Que nous apprend la recherche à l’intersection des litiges pour le partage du temps parental et de sa violence conjugale et familiale? », dans S.F.C.B.Q., vol. 496, Développements récents en droit familial (2021), Cowansville, Éditions Yvon Blais, p. 1, à la p. 4. 

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(16) Loi portant sur la réforme du droit de la famille en matière de filiation et modifiant le Code civil en matière de droits de la personnalité et d’état civil, projet de loi no 2 (adoption du principe – 1er février 2022), 2e sess., 42e légis. (Qc), art. 2.

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(17) Loi modifiant la Loi sur le divorce, la Loi d’aide à l’exécution des ordonnances et des ententes familiales et la Loi sur la saisie-arrêt et la distraction de pensions et apportant des modifications corrélatives à une autre loi, L.C. 2019, c. 16, art. 16; QUÉBEC, ASSEMBLÉE NATIONALE, Journal des débats, 2e sess., 42e légis., 30 novembre 2021, « Consultations particulières et audiences publiques du projet de loi n°2 - Loi portant sur la réforme du droit de la famille en matière de filiation et modifiant le Code civil en matière de droits de la personnalité et d’état civil ».

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(18) Loi modifiant la Loi sur le divorce, la Loi d’aide à l’exécution des ordonnances et des ententes familiales et la Loi sur la saisie-arrêt et la distraction de pensions et apportant des modifications corrélatives à une autre loi, préc., note 17, art. 16(3) et (4). 

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(19) QUÉBEC, ASSEMBLÉE NATIONALE, préc., note 17. 

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(20) Marie-France SÉGUIN et Marie-Claude GERVAIS, Le bijuridisme au Canada et dans le monde : Quelques considérations, Ottawa, Ministère de la Justice du Canada, mars 2018, p. 2-6, en ligne : <https://www.justice.gc.ca/fra/pr-rp/sjc-csj/harmonization/hlf-hfl/f2-b2/tdm-toc.html>. 

 

(21) QUÉBEC, ASSEMBLÉE NATIONALE, préc., note 17; Louis LEBEL et Pierre-Louis LE SAUNIER, « L’interaction du droit civil et de la common law à la Cour Suprême du Canada », (2006) 47 Les Cahiers de droit 179, 203-206, en ligne : <https://www.erudit.org/fr/revues/cd1/2006-v47-n2-cd3845/043886ar.pdf>. 
 

(22) Droit de la famille - 212444, 2021 QCCS 5387.
 

(23) Id., par. 11, 12 et 22. 

 

(24) Id., par. 15.

 

(25) Id.

 

(26) Id., par. 19.

 

(27) Droit de la famille – 212108, 2021 QCCS 4619. 

 

(28) Id., par. 1, 3 et 4. 

 

(29) Id., par. 20 et 21. 

 

(30) Id., par. 16 et 37. 

 

(31) Id., par. 37.

 

(32) Id., par. 38 et 41. 

 

(33) V. LABERGE, préc., note 5, p. 70. 

 

(34) Droit de la famille – 212035, 2021 QCCS 4484. 

 

(35) Id., par. 12.

 

(36) Droit de la famille – 201352, 2020 QCCS 2945, par. 121-126; Droit de la famille – 20554, 2020 QCCS 1239, par. 10 et 11. 

 

(37) Droit de la famille – 201352, préc., note 36, par. 125. 
 

(38) Loi portant sur la réforme du droit de la famille en matière de filiation et modifiant le Code civil en matière de droits de la personnalité et d’état civil, préc., note 16; MINISTÈRE DE LA JUSTICE DU QUÉBEC, Réforme du droit de la famille, Québec, Publications du Gouvernement du Québec, 2021, en ligne : <https://www.justice.gouv.qc.ca/ministere/dossiers/famille>.

 

(39) MINISTÈRE DE LA JUSTICE DU QUÉBEC, préc., note 38.

 

(40) Code civil du Québec, préc., note 4, art. 33. 

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