Brevet 4.0 : Lorsque l’intelligence artificielle joue le rôle d’inventeur

Rédactrice: Oumaima Doghmane

Peut-on octroyer le statut d’inventeur à l’intelligence artificielle ?

Nous nous trouvons présentement au cœur d’une révolution technologique qui reconfigure progressivement notre mode de vie et nos méthodes de travail. Contrairement à celles qui l’ont précédée, la quatrième révolution industrielle est principalement caractérisée par une numérisation et une automatisation des processus de production, ainsi que par une utilisation accrue des nouvelles technologies [1]. Le développement de l’intelligence artificielle favorise l’apparition d’inventions à une vitesse fulgurante, et ce, dans de multiples secteurs. D’ailleurs, cette dernière est si évoluée qu’elle est actuellement en mesure de créer des inventions brevetables par elle-même [2]. Par conséquent, cette nouvelle réalité soulève de nombreux questionnements juridiques dans le domaine de la propriété intellectuelle : est-il possible d’octroyer à un algorithme le statut d’inventeur? Devons-nous adapter les critères de brevetabilité lorsque l’intelligence artificielle est en cause? Voilà certaines questions qui seront abordées dans cet article.

Peut-on octroyer le statut d’inventeur à l’intelligence artificielle ?

En 2019, des développeurs ont déposé deux demandes de brevets en indiquant comme inventeur « DABUS », un système d’intelligence artificielle. DABUS avait, à lui seul, créé « un nouveau type de récipient à boissons basé sur la géométrie fractale et un dispositif basé sur une lumière vacillante pour attirer l’attention pendant les opérations de recherche et de sauvetage » [3]. Cependant, ces demandes ont été rejetées par l’Office Européen des Brevets et l’Office Américain des Brevets pour motif que le statut d’inventeur était réservé aux humains (natural person), puisque seuls ces derniers possèdent une personnalité juridique [4].

Au Canada, cette question n’est toujours pas résolue par les tribunaux ou l’Office de la propriété intellectuelle. Toutefois, la notion d’inventeur a tout de même été définie par la jurisprudence :

[L]a personne ou les personnes qui ont conçu la réalisation, le procédé, la machine, fabrication ou composition de matières, ainsi que tout perfectionnement de l'un deux, « présentant le caractère de la nouveauté et de l'utilité » [5]. (Nos soulignements)

La jurisprudence canadienne semble aussi définir l’inventeur comme une personne physique. En effet, dans l’arrêt Apotex Inc. c. Wellcome Foundation, on reprend une définition provenant du London Journal of Arts and Science, qualifiant l’inventeur d’une personne physique pouvant se diviser en trois catégories :

[TRADUCTION] Les inventeurs utiles se divisent en trois catégories : les premiers sont des génies capables de produire des inventions importantes comportant la conception complète de nouvelles machines ou la modification de machines existantes, ainsi que l’organisation de processus et des systèmes de fonctionnement nouveaux ou complexes. Ces hommes sont très rares.

Les seconds sont des hommes qui n’ont pas l’imagination et l’intelligence suffisantes pour concevoir des nouveaux systèmes ou des modifications majeures et pour agencer les moyens de les réaliser, mais qui sont capables d’apporter des améliorations sensibles ou des modifications partielles à des machines et à des systèmes existants. Ils forment une catégorie très importante.

La troisième catégorie est composée d’hommes qui n’ont pas beaucoup d’imagination et d’originalité de pensée, mais qui démontrent une certaine ingéniosité qu’ils peuvent appliquer aux choses qu’ils viennent à observer, et qui possèdent la dextérité nécessaire pour réaliser correctement et exactement ce qu’ils conçoivent [6].

Le courant jurisprudentiel majoritaire semble donc être plutôt défavorable à l’idée d’octroyer un statut d’inventeur à un algorithme ou à un logiciel d’intelligence artificielle.

Devons-nous adapter les critères de brevetabilité lorsque l’intelligence artificielle est en cause?

Avant d’aborder cet enjeu, il est important de cerner les paramètres de la brevetabilité. Le but premier du brevet est de promouvoir l’inventivité humaine. Ce principe est répété à maintes reprises dans de nombreuses décisions comme l’arrêt Harvard College c. Canada (Commissaire aux brevets) où le juge Binnie indique que « l’objectif de la Loi [sur les brevets], […] est d’encourager l’ingéniosité en récompensant la divulgation de ce qui en résulte » [7]. Or, ce n’est pas toute forme d’ingéniosité qui est couverte par la Loi, mais uniquement celles qui correspondent à la définition prévue à l’article 2 de la Loi sur les brevets (ci-après la « Loi ») :

Toute réalisation, tout procédé, toute machine, fabrication ou composition de matières, ainsi que tout perfectionnement de l’un d’eux, présentant le caractère de la nouveauté et de l’utilité [8].

C’est notamment en reprenant cette définition que les tribunaux canadiens ont élaboré un test de brevetabilité reposant sur trois critères principaux, à savoir la nouveauté, l’utilité et la non-évidence. Tout d’abord, le critère de nouveauté est codifié à l’article 28.2 de la Loi : « [l]’objet que définit la revendication d’une demande de brevet ne doit pas […] avoir été divulgué dans une demande de brevet qui a été déposée au Canada par une personne autre que le demandeur » avant la date de revendication [9]. Cependant, certains pays prévoient un délai de grâce d’un an pour les divulgations provenant de l’inventeur. Ce délai supplémentaire peut donc s’avérer intéressant pour les inventeurs qui désirent dévoiler leur invention dans le but de trouver des investisseurs. En effet, malgré une telle divulgation, l’invention respecterait le critère de nouveauté et elle ne pourrait pas être brevetée par des tiers. Il est important de noter que ce n’est pas toute divulgation antérieure qui empêcherait la brevetabilité d’une invention, mais seulement celles comportant un caractère réalisable. La divulgation doit donc être à elle seule suffisante pour qu’une personne versée dans l’art puisse arriver au même résultat sans trop de difficultés [10].

Bien qu’il ne soit pas précisément défini dans la Loi, le critère d’utilité fait référence aux inventions pratiques se rattachant souvent au domaine de la technologie. Voilà pourquoi les œuvres artistiques et littéraires ne peuvent être brevetables malgré l’ingéniosité pouvant les caractériser. C’est à la date de dépôt de la demande de brevet ou bien à sa date de priorité que l’inventeur doit démontrer l’utilité de son invention. D’ailleurs, la moindre preuve d’utilité suffit pour remplir ce critère [11].

Finalement, le critère de non-évidence est défini à l’article 28.3 de la Loi :

L’objet que définit la revendication d’une demande de brevet ne doit pas, à la date de la revendication, être évident pour une personne versée dans l’art ou la science dont relève l’objet, eu égard à toute communication […] [12]

En d’autres termes, pour être brevetable, l’objet d’une demande de brevet ne doit pas évident pour une personne versée dans l’art qui possède les connaissances générales dans le domaine et l’art antérieur pertinent. Pour ce faire, un test jurisprudentiel de quatre étapes a été développé :

Identifier la personne versée dans l’art ;
Définir l’idée originale de l’invention ;
Comparer les connaissances générales courantes à l’idée originale derrière cette invention ;
Abstraction faite de l’invention connue maintenant est-ce que les différences entre les connaissances générales courantes et l’invention sont évidentes? [13]

La personne versée dans l’art a été définie par la jurisprudence comme étant :

[U]n être fictif ayant des compétences et des connaissances usuelles dans l’art dont relève l’invention et un esprit désireux de comprendre la description qui lui est destinée. Cette notion de la personne fictive a parfois été assimilée à celle de l’«homme raisonnable» retenue en matière de négligence. On suppose que cette personne va tenter de réussir, et non rechercher les difficultés ou viser l’échec [14].

C’est donc de dire que plus le brevet fait référence à des notions techniques et scientifiques complexes, plus la personne versée dans l’art aura « un niveau élevé de connaissances scientifiques spécialisées et d’expertise dans le domaine spécifique des sciences dont relève le brevet » [15]. Par ailleurs, il est important de mentionner qu’il n’est pas question de cerner l’inventeur, mais bien « la personne à laquelle s’adresse censément le brevet » [16]. Cependant, comment détermine-t-on la personne versée dans l’art lorsqu’une invention découle partiellement ou substantiellement de l’intelligence artificielle? Certains auteurs proposent de la définir comme étant « la personne versée dans l’art ayant accès à un logiciel d’intelligence artificielle » [17]. Dans l’éventualité où cette description est reprise par les tribunaux, il sera essentiel de démontrer, par prépondérance des probabilités, que l’algorithme ou le logiciel d’intelligence artificielle fait partie des connaissances habituelles d’une personne versée dans l’art. D’un autre côté, d’autres auteurs proposent que la personne versée dans l’art soit assimilée à un « panel d’experts » [18]. D’ailleurs, la jurisprudence canadienne a reconnu à plusieurs reprises qu’une telle qualification était possible. Par exemple, dans l’affaire Ratiopharm Inc. c. Pfizer Limited, la Cour a déterminé que la personne versée dans l’art, dans le cadre d’une sélection d’un sel aux fins d’utilisations dans des préparations pharmaceutiques, était une équipe de « chimistes en chimie analytique et synthétique, ainsi que des scientifiques spécialisés dans la formulation » [19]. Ainsi, en matière d’intelligence artificielle, la personne versée dans l’art pourrait potentiellement être une équipe regroupant « un programmeur développant le logiciel, un data scientist et un concepteur » expérimenté dans le domaine visé par l’invention [20].

Les inventions issues de l’intelligence artificielle soulèvent également d’importants questionnements lors de la quatrième étape du test de la non-évidence. En temps normal, le seuil de non-évidence est atteint lorsque la différence entre l’idée originale et les « connaissances générales courantes » ne sont pas évidente pour une « personne dépourvue d’imagination et d’esprit inventif de compétence ordinaire » [21]. Cependant, est-il nécessaire de modifier le seuil d’évidence lorsque l’objet du brevet découle de l’intelligence artificielle? Bien que ce sujet ne soit pas encore adressé par les tribunaux, certains auteurs proposent de traiter l’intelligence artificielle comme un outil au service de « la personne moyennement versée dans l’art » [22]. Par conséquent, si un algorithme quelconque a été utilisé de manière évidente pour « la personne moyennement versée dans l’art » [23], le procédé ou le produit qui en découle sera alors considéré comme étant évident et donc non brevetable.

Lors de la dernière étape de l’analyse du critère de la non-évidence, la Cour pourrait également tenir compte du critère d’essai allant de soi [24]. En d’autres termes, il pourrait être nécessaire de démontrer que l’objet du brevet ne découle pas de simples essais courants qui caractérisent les pratiques normales d’un domaine visé. À cet égard, les tribunaux ont également élaboré un test jurisprudentiel :

Est-il plus ou moins évident que l’essai sera fructueux ? Existe-t-il un nombre déterminé de solutions prévisibles connues des personnes versées dans l’art ?
Quels efforts – leur nature et leur ampleur – sont requis pour réaliser l’invention ? Les essais sont-ils courants ou l’expérimentation est-elle longue et ardue de telle sorte que les essais ne peuvent être qualifiés de courants ?
L’art antérieur fournit-elle un motif de rechercher la solution au problème qui sous-tend le brevet ? [25]

Lorsqu’on procède à l’analyse relative à l’essai allant de soi, il est essentiel de déterminer l’évidence au regard de l’ensemble des circonstances et des facteurs ayant mené à l’objet du brevet. Par exemple, si un inventeur crée rapidement une invention, sans trop d’essais et à un faible coût, il serait raisonnable de conclure que l’invention est évidente, « sauf lorsque leurs efforts et leurs connaissances se sont révélés plus grands que ceux attribués à la personne versée dans l’art » [26]. D’un autre côté, si l’on constate que l’invention est le résultat d’une multitude d’essais et d’importantes contributions financières, il serait alors raisonnable de « déduire que la personne versée dans l’art n’aurait pas fait mieux en s’appuyant sur ses connaissances générales courantes et sur l’art antérieur » [27]. C’est pourquoi négliger certains éléments ou circonstances caractérisant la création d’une invention pourrait résulter en une simplification trop importante du processus.

En somme, la présente analyse ne fait qu’effleurer certains questionnements relatifs à la brevetabilité des inventions issues de l’intelligence artificielle. Les problématiques soulevées ne sont donc que des spéculations pouvant se matérialiser avec le développement des nouvelles technologies. Bien que le droit canadien n’ait pas encore résolu ces enjeux, certains auteurs proposent de moduler le test de la brevetabilité en revoyant notamment les principes de la personne versée dans l’art et de la non-évidence, dans les cas où l’intelligence artificielle est impliquée dans la création d’inventions 28. Une telle réforme permettrait donc de trouver un équilibre entre la promotion de l’inventivité humaine et l’utilisation des nouvelles technologies. Or, il serait fort simpliste de limiter les enjeux de l’intelligence artificielle à la brevetabilité. En effet, l’utilisation accrue des nouvelles technologies suscite d’importants débats, et ce, notamment en matière de protection de la vie privée et d’éthique. Une chose est certaine, c’est qu’avec l’impact significatif de la quatrième révolution industrielle, l’état du droit tel qu’on le connaît aujourd’hui subira de profondes ramifications.

Sources

(1) Klaus SCHWAB, « La Quatrième révolution industrielle : ce qu’elle implique et comment y faire face », World Economic Forum, 25 octobre 2017.

(2) « Industrie 4.0 : les défis de la quatrième révolution industrielle », Ministère de l’Économie et de l’Innovation, 30 mai 2019, en ligne < https://www.economie.gouv.qc.ca/bibliotheques/outils/gestion-dune-entreprise/industrie-40/industrie-40-les-defis-de-la-quatrieme-revolution-industrielle/>.

(3) « Une Intelligence Artificielle ne peut être inventeur d’un brevet? », Bignon Lebray, 21 février 2020, en ligne :<https://www.bignonlebray.com/blog/pas-de-brevet-pour-lintelligence artificielle/>.

(4) Arthur BURGER, « Une intelligence artificielle ne peut être l’inventeur d’un brevet », MSI Droit de l’internet et des systèmes d’information, 9 juillet 2020, en ligne : https://mastermsi.fr/une-intelligence-artificielle-ne-peut-etre-linventeur-dun-brevet/.

(5) Apotex Inc. c. Wellcome Foundation Ltd., 2002 CSC 77, par. 96.

(6) Id., par 95.

(7) Harvard College c. Canada (Commissaire aux brevets), 2002 CSC 76, par. 40.

(8) Loi sur les brevets, LRC 1985, c. P-4, art. 2.

(9) Id., art.28.2.

(10) Apotex Inc. c. Sanofi-Synthelabo Canada Inc., 2008 CSC 61, par. 18-50.

(11) Mélanie BOURASSA FORCER, William AUDET et Gabriel MELANÇON, « Précis de propriété intellectuelle », (2020) Éditions R.D.U.S., p.236.

(12) Préc., voir note 8, art. 28.3.

(13) Préc., voir note 10, par. 67.

(14) Free World Trust c. Électro Santé Inc., 2000 CSC 66, par. 44.

(15) Consolboard Inc. c. MacMillan Bloedel (Sask.) Ltd., [1981] 1 R.C.S. 504, p.525.

(16) Amgen Canada Inc. c. Apotex Inc., 2015 CF 1261, par. 42.

(17) Camille AUBIN et Justin FREEDIN, « Vue d'ensemble de l'intelligence artificielle au Canada », Bulletin Robic 2017, en ligne : <https://www.robic.ca/2017/05/vue-densemble-de-lintelligence-artificielle-au-canada/>.

(18) Camille AUBIN, « Intelligence artificielle et brevets », Les Cahiers de propriété intellectuelle, vol 30, n03, 2018, p.977, en ligne : <https://cpi.openum.ca/files/sites/66/9.-Intelligence-artificielle-et-brevets.pdf>.

(19) Id.

(20) Consolboard Inc. c. MacMillan Bloedel (Sask.) Ltd., [1981] 1 R.C.S. 504, p.525.

(21) Préc., voir note 16.

(22) Bauer Hockey Corp. c. Easton Sports Canada Inc., 2010 CF 361, par. 121.

(23) Id.

(24) Préc., voir note 10, par.69.

(25) Id.

(26) Préc., voir note 18, p.981.

(27) Id.

(28) Préc., voir note 18.

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